Nuestro ordenamiento jurídico contempla tres conceptos jurídicos de salario: el laboral, vinculado a la retribución o remuneración total por el trabajo realizado, el de Seguridad Social o salario cotización, que se identifica con los conceptos que integran la base de cotización, y el fiscal, ligado al rendimiento del trabajo sujeto al IRPF.

Como indica el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) el salario “laboral” es “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo”.

La importancia del salario es que se trata de un presupuesto básico para la existencia de la relación laboral y su regulación supone el desarrollo del principio recogido en el artículo 35 de la Constitución relativos a que todos los españoles tienen derecho al trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades.

En esta segunda entrega me gustaría abordar el estudio de la maternidad subrogada desde una perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, concretamente si la madre que hemos denominado como “comitente” tiene derecho a la prestación por maternidad que, como sabemos, se liga a la suspensión laboral del contrato por esta misma causa.

Concretamente, la prestación de Seguridad social encontraría amparo legal en los artículos 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS en adelante) y en el artículo 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, en los que se enumeran expresamente las situaciones protegidas, incluyendo a efectos de la prestación por maternidad: “la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten”, conforme al artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante).

El fenómeno de la maternidad subrogada es un ejemplo clarísimo de cómo nuestros tribunales se encuentran con dificultades a la hora de solventar un asunto. Como podíamos pensar hace años que una pareja (o una persona sola) fuera a otro Estado para conseguir de una mujer de allí un hijo al que ésta renunciase, para pasar a ser de las personas que han “contratado” esa gestación por encargo. 

Pero al final la realidad manda y aparece la misión de decidir si ha de darse cobijo legal al resultado de tal negocio o si, por el contrario, va frontalmente en contra del ordenamiento español, no generándose derecho alguno en base al citado pacto negociado.

De su propio concepto, las horas complementarias tienen un marcado efecto de ampliación de la jornada, incidiendo directamente en su duración. Es decir, su ejecución va a tener un efecto muy relevante en la distribución del tiempo de trabajo. 

Por esta razón, antes de la reforma de 2013, el Estatuto de los Trabajadores señalaba que la distribución y forma de realización de las horas complementarias debería atenerse a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias (artículo 12.5.d) del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior al Real Decreto-ley 16/2013). Se quería que fuese el convenio colectivo, o bien la autonomía individual en el momento de suscribir el pacto para determinar estas cuestiones.

El Real Decreto-ley 16/2013, por el contrario, elimina esta remisión, a fin de que la distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas pasen a formar parte del poder organizativo del empresario, sin más límites que la referencia legal –o convencional- al preaviso. 

Como dije en la entrada anterior, existe un importante desequilibrio en la regulación de estas horas complementarias entre los intereses empresariales y los laborales. No obstante, existen ciertos elementos que ofrecen determinadas garantías a los trabajadores frente a su régimen jurídico. Voy a proceder a estudiarlos a continuación. 

No se pueden realizar horas complementarias en contratos con microjornada 

Antes de comentar este apartado he de hacer un pequeño análisis sobre el denominado como trabajo atípico. El actual sistema productivo, la gran competitividad en un entorno muy globalizado y la inestabilidad de la demanda hacen proliferar el llamado trabajo atípico. Este trabajo atípico resulta altamente versátil y plantean desafíos no resueltos respecto a la protección de los derechos laborales.

Os quiero presentar un tema específico que llevaba tiempo querer tratar por su poca escritura jurídica y que creo es importante conocer y estudiar. Ya estudie en otras entradas el régimen jurídico de la movilidad geográfica y ahora quiero estudiar que supuestos existen que escapan de la regulación del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, calificándolos como supuestos especiales.

Trabajadores móviles con centros de trabajo móviles o itinerantes. 

Determinadas actividades, por razones organizativas, por su propia naturaleza, etc ostentan una localización geográfica variable. Son las que el legislador denomina como empresas con centros de trabajos móviles o itinerantes. Este supuesto no se regula por el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores (ET). 

Ejemplos de este tipo de empresas móviles tenemos las que se dedican al montaje y reparación de instalaciones eléctrica o redes telefónicas, reparación de carreteras, etc.

Una vez que el trabajador cumple la prestación a la que esta obligado se origina el llamado principio de exigibilidad, es decir, se actualiza el crédito o poder del acreedor para pedir al deudor la realización de la obligación debida, so pena de que se incurra en retraso. 

En el campo laboral, este retraso puede originar dos consecuencias jurídicas: 

a) El devengo de intereses o recargo por mora.

b) La resolución del contrato con derecho a indemnización. 

Conviene estudiar detenidamente aquí cuando el retraso en el abono del salario origina una u otra consecuencia, pues es complicado saber si se trata de mero atraso, mora o retraso que da lugar a la extinción. Igualmente estudiaré la mora del salario, para conocer los requisitos y esclarecer las numerosas dudas que genera el tema.

Por forma de pago podemos entender varias cosas: por una parte, la forma en cuanto medio de documentación del pago (formalidades), y por otra, el instrumento utilizado por el empresario para satisfacer el crédito salarial que el trabajador tiene contra él. 

LAS FORMALIDADES. EL LLAMADO RECIBO DE SALARIOS

El pago del salario es un pago documentado, es decir, se exige la entrega al trabajador de un recibo individual donde se haga constar por escrito el salario percibido. El Estatuto de los Trabajadores establece unos límites mínimos e imperativos que han de respetarse en la configuración del modelo de boletín de pago. En este sentido, será preciso que se recojan de una forma clara y separada . Se excluyen por lo tanto, los requisitos de la firma por parte del trabajador y, salvo por otras razones contables o fiscales que así lo exijan, tampoco será preciso que dichos recibos sean conservados por la empresa.