Las opciones que tiene la persona trabajadora tras la interposición de la demanda por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario
La posibilidad de que la persona trabajadora deje de prestar servicios una vez planteada la demanda ha ido cambiando a lo largo de los años en nuestra jurisprudencia. Sin entrar en mayores pormenores sobre escenarios previos, en la actualidad, la persona trabajadora no está obligada a permanecer en la empresa después de interponer la demanda extintiva.
Desde ese momento la persona demandante ya no necesita acreditar que la situación es insostenible y ya no tiene que esperar al resultado final de la sentencia para saber si su decisión de dejar de prestar servicios era o no razonable. Es decir, la persona trabajadora es libre de decidir quedarse en su puesto de trabajo prestando servicios laborales hasta que se dicte la sentencia o bien irse de la empresa.
La STS de 20 de julio de 2012 (rec. 1601/2011) fue la primera que inició esta posibilidad sin necesidad de que la persona trabajadora tuviera que acreditar que la situación soportada era insostenible. La STS de 17 de enero de 2011 (rec. 4023/2009) vino a insistir que la regla general era que la persona debía mantenerse en su puesto de trabajo cuando inste la resolución judicial del contrato de trabajo, salvo en aquellos casos en los que se den supuestos excepcionales, donde la opción por continuar fuera excesivamente penosa, peligrosa o vejatoria, pero interpretó que uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo era el de un supuesto en el que hacía ya más de 6 meses que no percibía ningún tipo de retribución, “lo que indudablemente habría que afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran”.
Paulatinamente el TS fue clarificando su doctrina, pues tenía que conjugar esta opción con la existencia de una medida cautelar prevista en el artículo 79.7 de la LRJS tras la reforma del año 2011 y dar una solución al cálculo de la indemnización resultante de 33 días por año. Al punto que, en un primer momento, los pronunciamientos del TS fueron consolidando la jurisprudencia centrándose en la libertad de la persona accionante a la hora de cesar en la prestación de servicios. Así, en el concreto caso del impago de salarios, el TS concluyó que “no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales” (STS de 3 de febrero de 2016, rec. 3198/2014). La STS de 24 de febrero de 2016 (rec. 2920/2014) aclaró que cuando la persona trabajadora se va de la empresa, el cálculo de la indemnización se realizará hasta la fecha del cese efectivo de la prestación de servicios (y no así hasta la fecha de la sentencia).
Ahora bien, la persona trabajadora también tiene otra posibilidad, pues puede pedir una medida cautelar regulada por el artículo 79.7 de la LRJS. Como afirma la STS de 23 de febrero de 2016 (rec. 2654/2014), dicho artículo 79.7 de la LRJS no obliga a solicitar una medida cautelar, puesto que se está ante un instrumento procesal con carácter dispositivo, por lo que se trata de una alternativa que queda en manos de la estrategia procesal de la parte demandante. Este es el sentido que debe darse a la locución: «podrá acordarse, a instancia del demandante...”.
Por resumir, podemos indicar que a la persona trabajadora se le abren tres opciones con distinto significado y alcance, siendo las siguientes:
1) La primera opción radica en que la persona trabajadora decide interponer la demanda con la correspondiente papeleta de conciliación previa y permanecer en la prestación de servicios laborales hasta que el órgano judicial dicte sentencia. En este supuesto, si el órgano judicial resuelve que la parte actora no tiene derecho a la extinción indemnizada del contrato, la relación laboral seguirá vigente. Por su parte, si determina que existe causa suficiente porque los impagos o retrasos tienen la necesaria gravedad, el contrato se extinguirá en la fecha de la sentencia y hasta esa misma fecha se calculará la indemnización de 33 días de salario por año de servicio. La persona trabajadora estará desde ese momento en situación legal de desempleo y devengará salario por los servicios prestados hasta la extinción del contrato.
2) La segunda opción, más arriesgada que la anterior, consiste en cesar voluntariamente en cualquier momento después de la interposición de la demanda (sin solicitar al juzgado ninguna medida cautelar). En estos casos, la persona deja su puesto de trabajo a su riesgo y ventura, a resultas de lo fallado finalmente en la sentencia. La consecuencia principal que asume la parte actora consiste en que, si la sentencia no accede a la extinción del contrato, el abandono no se encuentra justificado y, por ende, no estará en situación legal de desempleo ni tendrá derecho a indemnización alguna. Por su parte, si el órgano judicial cree que sí que tiene derecho a la extinción causal del contrato, su cese en la prestación de servicios no perjudicará a la efectividad de una indemnización por la extinción del contrato, pero, ahora bien, esta se calcula hasta la fecha en la que se abandona la empresa y, por ende, se recibirá una cuantía algo menor.
Esta segunda opción puede ser la más interesante para los casos en los que la persona ha encontrado un nuevo empleo o piensa que lo puede encontrar rápido y donde lo único que está en juego, en esencia, es el percibo de una indemnización de manos de su antigua empleadora.
3) La tercera opción, mucho más ventajosa que la anterior consiste en solicitar del órgano judicial la aprobación de una medida cautelar regulada en el artículo 79.7 de la LRJS. En este sentido, en caso de adoptarse tales medidas por parte del órgano judicial, y mientras subsistan las mismas, la relación laboral estará latente hasta que recaiga la sentencia firme. Además, la persona trabajadora quedará librada de prestar servicios laborales, pero mantendrá el derecho a recibir el correspondiente salario durante la medida cautelar.
Por esta razón, si finalmente la sentencia es estimatoria, la fecha de la extinción del contrato será la de la propia resolución judicial y, por consiguiente, la indemnización se calculará hasta ese mismo día. Por su parte, si la sentencia desestima la pretensión extintiva, la persona trabajadora deberá retornar a su antiguo puesto de trabajo. El artículo 79.7 de la LRJS permite solicitar la mencionada medida cautelar cuando concurran “consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior”, por lo que, dentro de estas, podemos incluir los casos en los que la gravedad de los impagos o retrasos salariales hagan insostenible esta situación.
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Ángel Ureña Martín 
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