La tan escasa regulación que el Estatuto de los Trabajadores brinda a la excedencia voluntaria es inversamente proporcional a la gran cantidad de problemas interpretativos que provoca y en base a los cuales se han ido produciendo fallos de la jurisprudencia, los cuales han venido perfilando una institución en la que existen pocas garantías para el trabajador. Esta fragilidad de la institución se observa especialmente cuando el trabajador ha de ejercitar su derecho al reingreso preferente que ostenta y se encuentra con la injustificada negativa de la empresa, no sólo porque ante la negativa de la empresa se abre paso un marco de actuación complicado (acción por despido o acción declarativa de derechos), sino porque, además, el acceso a la protección por desempleo puede resultar igualmente complejo.

Buen ejemplo de ello es el litigio que analiza la sentencia que traemos hoy, en el que el SPEE se niega a reconocer el derecho a percibir la prestación por desempleo por entender que la trabajadora, si bien se encuentra en situación legal de desempleo, no cumple el requisito de encontrarse en alta o situación asimilada, porque la empresa no procedió a cursar el alta el día que negó el derecho a la readmisión. Por lo menos, en este caso, la sentencia si que tiene una posición garantista, concluyendo que la empresa debió readmitir a la trabajadora y -consecuentemente- cursar su alta, y el hecho de que esta obligación se haya incumplido no puede hacer padecer efectos adversos en el derecho a la protección por desempleo que tiene la trabajadora injustamente despedida.

PRIMERA SENTENCIA: DISCRIMINACIÓN REFLEJA

Como siempre hacemos, comenzamos indicando brevemente los hechos de la sentencia. Se trata de un despido disciplinario tras haber comunicado el trabajador el estado de gestación de su mujer, y posteriormente el parto, siendo despedido con fecha de efectos de este mismo día mediante burofax.

El objeto del debate en este caso es si la paternidad ha determinado el despido del trabajador o, al menos, si hay una prueba verosímil de que ello haya sido así. Y sí la hay, habida cuenta de que el actor comunica el estado de gestación de su mujer y se le despide por este hecho unos días después.

La intensidad creciente que se ha producido respecto del control sobre el tiempo de trabajo ha tenido un efecto muy perceptible sobre la “medición” de la jornada en general, y, en particular, sobre la que afecta a los tiempos de corta (o muy corta) duración en los que el trabajador deba permanecer en su puesto alargando la jornada o aquellos que, por el contrario, la acortan a consecuencia de una incorporación tardía al puesto de trabajo. Hasta no hace mucho tiempo estos lapsos de corta duración pasaban muy inadvertidos, pero la implementación de sistemas de registro horario permiten ahora detectarlos de manera milimétrica, dimensionarlos semanal o mensualmente y, por ende, hacerlos visibles.

Cuando esa operación da como resultado un incremento del tiempo de trabajo, está claro que se debe retribuir el exceso o, en su caso, compensarlo con descanso; pero cuando ocurre lo contrario, esto es, totalizando los retrasos en la incorporación al puesto de trabajo para ajustar la retribución al tiempo efectivamente trabajado, es una cuestión más compleja. Podemos pensar, en un primer momento, que podemos esgrimir que la falta de puntualidad del trabajador únicamente puede generar la consecuencia sancionatoria expresamente prevista en el ET quedando, por tanto, excluida la posibilidad de efectuar ajuste alguno en la retribución (que, de producirse, implicaría una sanción prohibida por tratarse de una multa de haber).

El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria resuelve, en la sentencia núm. 564/20221 del pasado 15 de julio, que la prueba aportada por Mutua Asepeyo, en la que se fundamenta la sentencia recurrida, es ilícita. Queda constatado que dicha entidad facilitó datos del historial médico de una trabajadora, de baja por incapacidad temporal, a la empresa de detectives privados que contrató para su investigación. Se trata de una vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos (art. 18.4 CE).

ANTECEDENTES DE HECHO

El 22 de marzo de 2022 el Juzgado de lo Social número 3 de Santander emitió sentencia desestimando la demanda interpuesta por Doña Guadalupe contra Mutua Asepeyo, Francisco Javier Pico Iturralde, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, “solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de camarera, derivada de accidente de trabajo o, en su caso, una indemnización por lesiones permanentes no incapacitantes”. En dicho pronunciamiento se declararon probados los siguientes hechos:

El pasado 12 de Julio la Sala Segunda del Tribunal Constitucional dictó una sentencia muy importante que ha venido a corregir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había establecido la imposibilidad de recurrir individualmente por ausencia de causa legal los despidos colectivos pactados entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores.

Ya adelanto que estamos ante una sentencia de gran factura técnica e irreprochable desde un punto de vista jurídico, pero que va a traer preocupantes consecuencias en el ámbito de las relaciones laborales: va a mermar fuerza a los  acuerdos alcanzados en el período de consultas entre el empresario y los representantes de los trabajadores y a desincentivar, por consiguiente, el interés empresarial por los despidos colectivos pactados.

El despido es una cuestión tan trascendental en nuestro Derecho del Trabajo que todas las cuestiones que aparecen en relación con el siempre tienen interés. En este caso voy a comentar la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Baleares, de 13 de Febrero de 2023, que introduce un requisito "adicional" en la forma de llevar a cabo un despido disciplinario: que el empleado sea oído antes de proceder a su cese.

Como sabemos, el Artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador, reflejando los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos; y añade que el convenio colectivo puede establecer otros requisitos formales para el despido. Eso sí, cuando el trabajador sea representante legal de los trabajadores o delegado sindical el Estatuto de los Trabajadores establece que sí debe abrirse un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del empleado, los restantes miembros de la representación a que pertenece, si hay. Igualmente, si el trabajador está afiliado a un sindicato y al empresario le consta, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

En el artículo de hoy analizo una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que ha declarado la nulidad de un despido de un trabajador, despido que se ocasiona de forma inmediata a ser visitado por el empresario en el hospital, al apreciar discriminación por “apariencia de discapacidad”. Un concepto muy novedoso que puede conllevar una ampliación del ámbito de la tutela anti-discriminatoria, extensible a otras causas de discriminación.

Creo que se trata de una sentencia realmente importante desde una perspectiva tuitiva, porqué si se consolida su doctrina conllevaría la ampliación de la tutela anti-discriminatoria a despidos reactivos al solo hecho del accidente (y a la reacción del empresario frente al mismo), con un importante efecto disuasorio ante este tipo de prácticas, muy reprensibles en mi opinión, por más que la doctrina del Tribunal Supremo les ha negado, hasta ahora la calificación de nulidad por discriminación.

Comentamos en la presente entrada la Sentencia del Tribunal Supremo número 480/2020 de 18 de junio, una importante sentencia porque concluye que el pago no documentado de parte del salario (pago "en negro" como conocemos habitualmente), con elusión continuada del deber de cotizar a la Seguridad Social constituye un incumplimiento grave del empresario que puede dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, y ello con independencia de que el trabajador no hubiera denunciado o reclamado con anterioridad frente a dicha conducta empresarial.

En el supuesto concreto de la sentencia se trataba de tres trabajadores que prestaban sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo. Cada uno de ellos percibía "una cantidad en nómina y otra en sobre". Además, "al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban".