Los confusos requisitos de solicitud y reconocimiento del grado de incapacidad permanente
El artículo 193.1 LGSS fija tres tipos de requisitos para solicitar y reconocer un determinado grado de incapacidad permanente: 1) Subjetivos; 2) Objetivos; y 3) Normativos. El análisis de cada uno de ellos no es una tarea sencilla, ya que existen innumerables problemas y pocas soluciones, ya que sólo algunos de ellos han sido abordados por el Tribunal Supremo. Sin embargo, es preciso conocerlos, ya que sólo entonces es posible proponer respuestas, no sólo a los problemas derivados del procedimiento de solicitud y reconocimiento del grado de incapacidad permanente, sino también a los posteriores vinculados al reconocimiento de la prestación, cuantía de la misma, fecha de efectos, régimen de (in)compatibilidades, o procedimiento de impugnación de resoluciones denegatorias o de reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente.
Requisitos “subjetivos”
Si observamos el texto del artículo 193.1 LGSS, se pueden ver una serie de requisitos vinculados a la persona trabajadora que permitirían iniciar el procedimiento de solicitud y reconocimiento de una incapacidad permanente. En particular, el precepto identifica ésta con “la situación de la persona trabajadora que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves”. Del tenor literal del precepto se deducen dos requisitos “subjetivos” que acumulativamente se tienen que cumplir:
1) El primero, vinculado a la expresión “situación del trabajador”, y que tiene que ver con el estado de salud de la persona como consecuencia de un accidente o de una enfermedad.
2) El segundo, vinculado a la expresión “reducciones anatómicas o funcionales graves”, guarda igualmente relación con las dolencias padecidas, afectantes al estado de salud y vinculadas a una concreta enfermedad, debiendo ser éstas, para iniciar el procedimiento de solicitud y reconocimiento en situación de incapacidad permanente, “graves”, término éste no definido por la LGSS y que se vincularía a una enfermedad “de mucha entidad o importancia”.
Desde esta perspectiva “subjetiva” de los requisitos exigidos normativamente para la solicitud y reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, debe tenerse en cuenta que no existe un listado de dolencias o enfermedades que puedan considerarse “graves” en sí mismas, existiendo una impresionante casuística en la determinación del grado de incapacidad permanente atendiendo a la “situación del trabajador” conforme a “las reducciones anatómicas y funcionales”. Las razones tienen que ver con el hecho de que el término “grave” no sólo tiene que ver con la concreta enfermedad padecida, que puede ser desde una perspectiva médica indudablemente seria -p. ej. un cáncer-, sino también con cómo la misma afecta a una concreta persona trabajadora, hasta el punto de afirmarse que “no existen enfermedades sino enfermos” a los efectos del reconocimiento de un concreto grado de incapacidad permanente.
Requisitos “objetivos”
Siguiendo con la definición del art. 193.1 LGSS de la incapacidad permanente, se distinguen una serie de requisitos que bien pueden definirse como “objetivos”. Así, cuando se identifica a la “situación de la persona trabajadora”, y a las “reducciones anatómicas o funcionales graves”, se añade que sean “susceptibles de determinación objetiva” y además “previsiblemente definitivas”. Indagando sobre dichas expresiones:
1) La referencia a “susceptibles de determinación objetiva” guardaría relación con dolencias que, de acuerdo con la doctrina científico-médica, son de entidad suficiente para impedir el desempeño de funciones laborales. Ciertamente existe una notable similitud con uno de los requisitos “subjetivos” -gravedad de las reducciones anatómicas o funcionales-, sin embargo, lo que parece exigirse ahora es una constatación de que la dolencia existe y que ésta, puesta en relación con las particulares circunstancias de cada persona -recuérdese que “no hay enfermedades sino enfermos”-, sin necesidad de conjeturas, impediría el desempeño de todas o algunas de las funciones laborales, lo que determinará el grado de incapacidad permanente.
Por su parte, cuando el art. 193.1 LGSS exige que las dolencias sean “previsiblemente definitivas”, a lo que se está refiriendo el legislador es a que éstas no sólo sean de larga duración, sino que además puedan perpetuarse en el tiempo a pesar de que conforme a los avances de la ciencia pudiera conseguirse la curación. El requisito “objetivo” se incorpora, sin lugar a dudas, para distinguir dolencias susceptibles de incapacidad temporal de las susceptibles de incapacidad permanente, hasta el punto de que la regulación de la incapacidad temporal no sólo limita ésta a un número de días incapacitantes para la prestación de servicios laborales, sino que también exige que cuando se superen éstos, se inicie el procedimiento de reconocimiento en situación de incapacidad permanente.
Requisitos “normativos”
Junto a los anteriores, el artículo 193 LGSS impone otros que no tienen que ver con dolencias o personas sino con el trabajo desempeñado o con otras circunstancias, y que por lo tanto no pueden más que considerarse como requisitos “normativos”. De un análisis del precepto -art. 193 LGSS-, se distinguen tres: 1) Sometimiento a tratamiento prescrito -con excepciones-; 2) Dolencias posteriores a la “fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social -igualmente con excepciones; 3) Previo proceso de incapacidad temporal -nuevamente con excepciones-, 4) Afiliación y alta o situación asimilada al alta en el momento de solicitud y reconocimiento -otra vez con excepciones-; y 5) Cotización y carencia -esta vez sin excepciones-.
Exigencia de sometimiento al tratamiento prescrito
El art. 193.1 LGSS exige en la definición de incapacidad permanente del nivel contributivo, el que la persona trabajadora haya “estado sometida al tratamiento prescrito”. Qué suponga esto no está identificado en la norma, pero guarda relación con la necesidad de seguimiento médico de la dolencia y el cumplimiento de las órdenes respecto del control -médico, farmacológico, rehabilitador o de otra índole-, de la misma. El párrafo segundo del art. 193.1 LGSS incorpora una excepción a dicho requisito que, sorprendente, vincula con el cumplimiento de los requisitos “subjetivos” y “objetivos” anteriormente analizados. Así, se determina que “El requisito de haber estado sometido previamente al tratamiento prescrito podrá no ser exigible en aquellos supuestos en los que, atendiendo a las características de la patología de la persona trabajadora, el estadio de la enfermedad, su previsible evolución, y la gravedad de las reducciones anatómicas y funcionales, estas queden suficientemente objetivadas y sean previsiblemente definitivas”. En el momento actual, y tras la entrada en vigor de la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas, que permite que las personas no se sometan a tratamientos que alarguen la vida, y la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, que permite la muerte de la persona, el requisito normativo de sometimiento a “tratamiento prescrito” deja de tener virtualidad y deja de producir efectos, por lo que procedería su eliminación del texto de la norma.
Exigencia de que las dolencias sean posteriores a la afiliación
El segundo requisito “normativo” se incorpora en el párrafo tercero del art. 193.1 LGSS cuando determina: “Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación”.
El precepto se pronuncia en términos negativos -“no impedirán”-, lo que se traduce en que aquellas “reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de afiliación del interesado en la Seguridad Social”, no podrán ser tenidas en cuenta a los efectos del reconocimiento en situación de incapacidad permanente, salvo en los supuestos que se excepcionan en el precepto, y que pueden sistematizarse del siguiente modo:
1.- Que en el momento de afiliación a la Seguridad Social la persona tenga la condición de “persona con discapacidad”. El término es confuso, ya que no se sabe si se refiere a que la persona haya sido reconocida en cuanto que persona con discapacidad conforme al RD 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, y a los efectos del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, o si por el contrario bastaría con cumplir las exigencias previstas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para entender que una discapacidad existe, y que exige, conforme a lo establecido en las SSTJUE de 11 de julio de 2006 (C-13/05), asunto Chacón Navas, de 18 de diciembre de 204, C-353/13, asunto Kaltoft, de 18 de marzo de 2014, C-363/12, asunto Z, de 11 de abril de 2013, C-335/11, asunto Ring, y C-337/11, asunto Werge y de 11 de septiembre de 2019, C-397/18, asunto Nobel Plastiques, el cumplimiento de requisitos conforme a la fórmula: alteración de la salud + previsiblemente de larga duración + afectante al bienestar.
La solución más adecuada es la segunda, esto es, se exigiría que la persona tuviera dolencias que desde las perspectivas “subjetiva” y “objetiva” anteriormente analizadas fueran incapacitantes. Dicho de otro modo, bastaría con que la persona tuviera “reducciones anatómicas o funcionales graves”, que fueran “susceptibles de determinación objetiva” y “previsiblemente definitivas”, que además afectaran al bienestar, entendido en términos laborales como afectación para el desempeño de todas o alguna de funciones laborales que provocan la afiliación al Sistema de Seguridad Social y posteriormente el alta en el Régimen General y respecto de una determinada profesión.
2.- Que la persona vea agravada sus dolencias y ello provoque una “disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación”, esto es, que como consecuencia de la evolución de la enfermedad, tras la afiliación al Sistema de Seguridad Social, ésta provoque una disminución -o incluso anulación- de las capacidades exigidas para el desempeño de alguna o toda profesión. Si en el momento de la afiliación a la Seguridad Social se tuviera una concurrencia de dolencias, la agravación de sólo una de ellas ya permitiría el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, ya que lo importante es que tras la afiliación se disminuya o anule la capacidad laboral que se tenía antes de dicho acto.
3.- Que existan dolencias nuevas que han surgido después de la afiliación a la Seguridad Social y que, además, igualmente provoquen “una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación”. En el caso de que la dolencia existiera, pero no hubiera sido detectada con anterioridad a la afiliación, nada obstaría para que se considerara dolencia “nueva” que permitiera el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, siempre y cuando supusiera una disminución o anulación de la capacidad laboral que se tenía en el momento de la afiliación. A pesar de la complejidad con que está redactado el precepto, lo relevante no son las dolencias –“reducciones anatómicas o funcionales”- que la persona tuviera en el momento de la afiliación, sino si éstas disminuyen o anulan completamente la capacidad laboral, lo que puede acontecer no por una agravación de la enfermedad o la existencia de dolencias nuevas, sino por una simple cuestión de edad.
Exigencia de que haya existido un previo proceso de incapacidad temporal
El art. 193.2 LGSS incorpora como nuevo criterio “normativo” que “la incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal”. Como se avanzó al examinar los criterios “objetivos” para la solicitud y reconocimiento en situación de incapacidad permanente, es preciso que las dolencias sean “previsiblemente definitivas”, lo que diferencia a la incapacidad temporal de la incapacidad permanente. Parece obvio que negándose la posibilidad de reconocimiento en situación de incapacidad permanente a quien ya tuviera dolencias incapacitantes laboralmente en el momento de su afiliación a la Seguridad Social -salvo las excepciones anteriormente mencionadas-, se prevea que la persona que ya está trabajando y enferme, antes de ser reconocida en situación de incapacidad permanente, parta de una situación de incapacidad temporal, esto es, de una situación, aparentemente temporal -puesto que tras el sometimiento a tratamientos médicos, farmacológicos o rehabilitadores podría sanar-, que se prolonga en el tiempo hasta el punto de ser previsiblemente permanente.
La norma, sin embargo, prevé una serie de excepciones, esto es, una serie de situaciones en las que no sería necesario un previo proceso de incapacidad temporal, pudiendo reconocerse la incapacidad permanente desde la situación de activo y prestando servicios. El nuevo art. 49.1 n) ET tras la reforma operada por la STJUE de 8 de enero de 2024 (C-631/22) Ca Na Negreta, aboga a dicha conclusión cuando prevé un procedimiento de incorporación de ajustes razonables o cambio de puesto de la persona trabajadora reconocida en situación de incapacidad permanente, que el legislador ha listado en el art. 193.2 LGSS. De este modo, no se exigirá el previo proceso de incapacidad temporal:
1.- Cuando la persona se encuentre “en una situación asimilada al alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166”. El art. 166 LGSS contempla como situaciones asimiladas al alta: la situación legal de desempleo total con percibo de dicha prestación; vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas con anterioridad a la finalización del contrato; excedencias forzosas, traslado por la empresa fuera del territorio nacional; y suscripción de convenio especial con la Seguridad Social.
2.- En los “supuestos de asimilación a trabadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2”. El art. 155.2 LGSS a su vez, remite al art. 136.2 q) LGSS, y puesto que éste remite a los reales decretos de desarrollo, conforme a éstos podrían ser reconocidos en situación de incapacidad permanente: los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos en el art. 305.2 b) LGSS y los socios trabajadores de las sociedades laborales cuya participación en el capital social se ajuste a los establecido en el art. 1.2 b) Ley 44/2015, de 14 de octubre de Sociedades Laborales y Participadas, si no poseen el control en términos del art. 305.2 e) LGSS;
3.- Quienes accedan a la incapacidad permanente “desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4”, esto es, para los grados de incapacidad permanente absoluta o gran incapacidad derivada de contingencias comunes, cuando haya cotizado al menos 15 años, aunque no se encuentre en alta o situación asimilada al alta;
4.- Quienes cumplan con los requisitos “subjetivos” y “objetivos” anteriormente analizados, por cuanto el art. 193.2 LGSS determina que “Tampoco será necesario que la incapacidad permanente derive de una situación de incapacidad temporal en los supuestos señalados en el segundo párrafo del apartado anterior”, esto es, en los supuestos en que “atendiendo a las características de la patología de la persona trabajadora, el estadio de la enfermedad, su previsible evolución, y la gravedad de las reducciones anatómicas y funcionales, estas queden suficientemente objetivadas y sean previsiblemente definitivas”.
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Ángel Ureña Martín 
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