Los descuentos retributivos por impuntualidad no son una sanción
La intensidad creciente que se ha producido respecto del control sobre el tiempo de trabajo ha tenido un efecto muy perceptible sobre la “medición” de la jornada en general, y, en particular, sobre la que afecta a los tiempos de corta (o muy corta) duración en los que el trabajador deba permanecer en su puesto alargando la jornada o aquellos que, por el contrario, la acortan a consecuencia de una incorporación tardía al puesto de trabajo. Hasta no hace mucho tiempo estos lapsos de corta duración pasaban muy inadvertidos, pero la implementación de sistemas de registro horario permiten ahora detectarlos de manera milimétrica, dimensionarlos semanal o mensualmente y, por ende, hacerlos visibles.
Cuando esa operación da como resultado un incremento del tiempo de trabajo, está claro que se debe retribuir el exceso o, en su caso, compensarlo con descanso; pero cuando ocurre lo contrario, esto es, totalizando los retrasos en la incorporación al puesto de trabajo para ajustar la retribución al tiempo efectivamente trabajado, es una cuestión más compleja. Podemos pensar, en un primer momento, que podemos esgrimir que la falta de puntualidad del trabajador únicamente puede generar la consecuencia sancionatoria expresamente prevista en el ET quedando, por tanto, excluida la posibilidad de efectuar ajuste alguno en la retribución (que, de producirse, implicaría una sanción prohibida por tratarse de una multa de haber).
Llegados hasta aquí debemos preguntarnos si el tiempo no trabajado por causa del retraso genera (o no) derecho al salario. Sobre esta tema trata la sentencia que comentamos hoy: la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 582/2021, de 27 de mayo.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Si partimos de la base de que el ET recoge la posibilidad de sancionar al trabajador por faltas repetidas de puntualidad al trabajo, el problema que trata la sentencia comentada es analizar si la empresa puede, además, no abonar a los trabajadores la retribución correspondiente al tiempo que no prestan servicios por incorporarse con retraso a su puesto de trabajo o si ese “descuento” constituye una sanción prohibida (por no estar legal o convencionalmente prevista) y configura un panorama de “doble sanción” (por sumarse a la establecida en el ET).
Si determinamos que el tiempo no trabajado por causa del retaso devenga salario, su descuento constituiría una multa de haber (una sanción prohibida) que, si concurrente con un procedimiento sancionador, evidenciaría una doble sanción. Si, por el contrario, se entiende que el tiempo no trabajado a causa del retraso no devenga salario, su descuento respondería a la lógica contractual (no es una sanción; no es multa de haber) y su concurrencia con el procedimiento sancionador no implicaría doble sanción.
El litigio se produce en una empresa multinacional de servicios (ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA) que proporciona servicios de “contact center” dimensionados en horas -o incluso medias horas- según interese al cliente. ATENTO cuenta con un sistema de registro horario a través del cual se verifica la incorporación y la salida del puesto de trabajo de sus trabajadores y, en consecuencia, permite computar los minutos de exceso en la jornada y también los de retraso en la incorporación. Si la última llamada atendida por el trabajador se prolonga más allá del momento de finalización de su turno, opera un sistema de compensación por descansos pactado por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Por el contrario, para el caso de que el trabajador se incorpore con retraso a su puesto de trabajo, es práctica habitual de la empresa descontar en la nómina de cada mes la parte correspondiente a los minutos de retraso en que haya podido incurrir, sin perjuicio de que, cuando los retrasos son reiterados, se recurra al procedimiento sancionador previsto en el convenio colectivo aplicable (II Convenio Estatal para el sector de Contact Center BOE 12 julio 2017) previa remisión de una carta de advertencia.
Pues bien, el sindicato CGT plantea conflicto colectivo al considerar que esa práctica de descontar del salario los minutos de retraso constituye una “auténtica multa de haber”, solicitando que se reconozca a los afectados por ella el derecho a percibir las diferencias retributivas que en su perjuicio haya podido ocasionar.
La pretensión es desestimada por Audiencia Nacional, al entender que “la multa de haber exige el efectivo devengo del salario; que, cuando no existe prestación efectiva de trabajo, no se devenga salario alguno; y que, en consecuencia, no es posible apreciar multa de haber cuando -como es el caso- no existe prestación de trabajo ni, por ello, detracción de salario devengado. Consecuentemente, la sentencia afirma que cuando la empresa, además de no retribuir el tiempo correspondiente al retraso, sanciona al trabajador conforme a lo establecido en el convenio colectivo, no incurre en imposición de doble sanción porque el ajuste retributivo responde a la lógica contractual y no implica ejercicio de la potestad disciplinaria”.
Frente a la sentencia de la Audiencia Nacional, se interpone recurso de casación ordinario, resolviendo la sentencia ahora comentada de la misma forma que la sentencia de instancia.
Fundamenta CGT que la práctica de la empresa constituye una sanción porque el salario comprende no solo el trabajo efectuado sino el “trabajo debido”, sin que el ET, el convenio colectivo o la normativa internacional autoricen el descuento de salario por la impuntualidad del trabajador. Además alega que la norma convencional prevé la imposición de sanciones por falta de puntualidad, lo que impide que el empleador pueda sancionar de ninguna otra manera este incumplimiento contractual del trabajador, so pena de incurrir en doble sanción.
La empresa, por su parte, defiende la legalidad de la práctica que se impugna, señalando que, dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, si no hay una efectiva prestación de servicios en un periodo de tiempo programado como de trabajo, por ínfimo que este sea, decae la obligación de retribuir, y que, por ello, en ningún caso supone una multa de haber el no retribuir el trabajo que no ha sido efectivamente realizado, sin perjuicio de que el retraso reiterado pueda ser sancionado como con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo.
ANALIZAMOS LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
La sentencia comentada afirma que “durante el tiempo en que el trabajador no presta servicios laborales, teniendo obligación de hacerlo, sin justificación alguna, el carácter sinalagmático del contrato de trabajo supone que no se devenga salario, sin que ello suponga una multa de haber dado que la multa de haber consiste en la detracción de salario devengado o al que el trabajador tiene derecho. En el supuesto enjuiciado, el trabajador no tiene derecho a percibir dicho salario porque no ha prestado servicios por causa imputable únicamente a él”.
Sentado el carácter no sancionador de la adecuación de la cuantía retributiva, la sentencia afirma la posibilidad de sancionar la conducta del trabajador sin que ello implique doble sanción porque “el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center tipifica como faltas leves, graves o muy graves las faltas reiteradas de puntualidad; y el art. 54.2.a) del ET considera incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad al trabajo” y “si el trabajador incurre en varias faltas de puntualidad, causa un perjuicio a Atento, que es una empresa de contact center que tiene que prestar servicio en las franjas horarias pactadas con los clientes. Se trata de un incumplimiento contractual que, si es reiterado, justifica el ejercicio del poder disciplinario por el empleador (…) sin que ello suponga una doble sanción” porque el descuento no es una sanción sino una consecuencia de la dinámica contractual y “lo mismo sucede con el incumplimiento contractual consistente en la falta de asistencia injustificada al trabajo [art. 54.2.a) del ET]”.
La argumentación que da la sentencia es que la empresa no tiene obligación de retribuir el tiempo no trabajado por faltas de puntualidad del trabajador, dado que “el salario retribuye el trabajo efectivo o el tiempo de descanso computable como de trabajo (art. 26.1 del ET). El art. 30 del ET establece que el trabajador conservará el derecho a su salario si no presta servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador. En el caso contrario, si la falta de prestación de servicios es imputable únicamente al trabajador, que al incorporarse a su puesto de trabajo se retrasa, sin causa justificada, no concurre la prestación de servicios laborales que conlleva el devengo de la retribución. Durante el tiempo en que el trabajador no presta servicios laborales, teniendo obligación de hacerlo, sin justificación alguna, el carácter sinalagmático del contrato de trabajo supone que no se devenga salario”.
Para reforzar esta idea, alude la sentencia a la ausencia de remuneración que el convenio colectivo anuda a las ausencias justificadas para acompañar a un familiar a una consulta médica: “el convenio colectivo sectorial establece que las ausencias justificadas al trabajo para acompañar a las consultas médicas a determinados familiares constituyen permisos no retribuidos, sin que se devengue retribución. Con mayor razón aún, no se devengará retribución alguna si la ausencia es injustificada”.
Por lo tanto, no va a existir obligación de retribuir el tiempo no trabajado por causa del retraso en la incorporación al puesto de trabajo, y si el empresario no retribuye este tiempo de trabajo a causa del retraso no puede conceptuarse como “multa de haber”, porque “la multa de haber consiste en la detracción de salario devengado o al que el trabajador tiene derecho” y “En el supuesto enjuiciado, el trabajador no tiene derecho a percibir dicho salario porque no ha prestado servicios por causa imputable únicamente a él”.
COMENTARIO PERSONAL
Como indicaba al principio, la creciente intensidad del control sobre el tiempo de trabajo tiene un muy visible efecto sobre la “medición” de la jornada en general, y, en particular, sobre la que afecta a los tiempos de corta (o muy corta) duración. Esto es algo muy claro y visible actualmente.
No puedo más que compartir la opinión de que la empresa tiene obligación de retribuir el tiempo de trabajo (y el de descanso equiparable) pero esta obligación no alcanza a aquellos periodos en los que la prestación de trabajo no tiene lugar por causa imputable al trabajador, por nimios que estos sean; de modo que los tiempos no trabajados a causa del retraso no generan derecho a percibir el salario. De lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores no podemos pensar otra consecuencia que no sea esta; en este sentido apunta el tenor del art. 26 -que anuda el derecho al salario a la prestación de “trabajo efectivo” y a los “periodos de descanso computables como de trabajo”- y también la dicción del art. 30 -que garantiza el derecho al salario si la falta de prestación de servicios deriva de causa imputable al empresario-, de cuya interpretación conjunta cabe concluir que, en efecto, la falta de prestación de servicios imputable al trabajador no genera derecho al salario.
Tampoco creo que pueda deducirse esta obligación del art. 35 CE porque la suficiencia del salario que el precepto reconoce justifica el establecimiento de garantías legales como son el salario mínimo (art. 27 ET), la inembargabilidad salarial (art. 27.2 ET), su protección frente a la insolvencia del empleador (art. 33 ET) y la prohibición de multas de haber (art. 58.3 ET) mandatos -todos ellos- que operan asegurando una retribución mínima por el trabajo prestado y/o la garantía de su percepción, pero del mandato constitucional no puede extraerse que, para garantizar la suficiencia del salario, deba la empresa retribuir un trabajo que no recibe.
Por lo tanto, podemos confirmar sin sesgo alguno que la empresa no tiene obligación de retribuir el tiempo correspondiente a los retrasos porque no existe prestación de trabajo que remunerar, pudiendo adecuar la retribución al trabajo prestado (y a los tiempos de descanso computables al efecto) sin que ello implique detracción del salario devengado y, por ende, sin que constituya una multa de haber porque -como afirma la sentencia- la multa de haber consiste en la detracción del salario devengado.
De ello deriva que este “ajuste” de la retribución no constituye una sanción y que, por ende, resulta compatible con la sanción que proceda imponer en función de la gravedad del incumplimiento contractual (de la impuntualidad). En ejemplo muy clarificador, la sentencia compara esta dinámica con la que opera con respecto a las ausencias injustificadas del trabajador, con respecto a las cuales pacíficamente se admite que el hecho de que la empresa sancione esa conducta no supone que deba abonarle el salario, sino que pueden adoptarse una y otra medida ya que el descuento –en uno y otro supuesto- responde a la lógica contractual y la sanción –también en ambos casos- al ejercicio de la facultad disciplinaria.
El registro horario introduce una importante garantía para los trabajadores con respecto al tiempo de trabajo, para evitar fraudes y abusos pero también conlleva otros efectos, como el que ha sustentando la sentencia analizada hoy.
Una cuestión distinta es que, ante la rigidez de la respuesta que la norma ofrece, resulte necesario plantearse la conveniencia de implementar mecanismos que permitan la recuperación del tiempo no trabajado y del salario no devengado, con respecto a los que la negociación colectiva está llamada a jugar un papel fundamental porque, como es obvio, su concreta plasmación depende en buena medida del tipo de actividad desarrollada por la empresa.
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Ángel Ureña Martín 
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