El despido tácito (II). Manifestaciones más típicas
Visto ya en la entrada anterior las consideraciones generales sobre la figura del despido tácito, voy a estudiar en la entrada de hoy sus principales manifestaciones.
La manifestación más típica de este despido tácito se produce cuando el empresario no da una ocupación efectiva al trabajador o no le retribuye, o cuando se dan ambas a la vez o de forma sucesiva. En estos casos, el empresario, al cumplir con dichas obligaciones, exterioriza su intención de extinguir la relación laboral con el trabajador.
Ausencia de ocupación efectiva
La construcción jurídica del contrato de trabajo conlleva que existan derechos y obligaciones entre las partes. El trabajador está obligado a prestar su trabajo según las indicaciones del empresario y éste tiene que abonar el salario y proporcionar una ocupación efectiva al trabajador. Si el trabajador no presta su trabajo se rompe esta estructura y se desequilibra, ya que es metafórico que se exija la realización de un trabajo y que el empresario mantenga deliberadamente inactivo al trabajador.
En esta situación, se ha de dar al trabajador los instrumentos jurídicos necesarios para corregir el perjuicio ocasionado. No debemos olvidar que el propio Estatuto de los Trabajadores reconoce en su artículo 4 el derecho a la ocupación efectiva, aunque no se desarrolla posteriormente. Aunque no esté desarrollado, no significa que el derecho no tenga contenido, es decir, no tenga una operatividad jurídica. Se podría pensar, en un primer momento, que al no tener desarrollo legal, no se podría exigir jurídicamente.
Como cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1986 “dejó la empresa de darle trabajo efectivo a lo que se añade en la demanda que también dejo de abonarle el empresario, y este conjunto de medidas son reveladoras de un implícito despido”.
Pero esa idea debemos descartarla puesto que el ordenamiento jurídico nos da instrumentos que palian estas consecuencias. El Estatuto de los Trabajadores dispone de un mecanismo para hacer frente a las posibles vulneraciones de este derecho y es el artículo 50. Este precepto proporciona al trabajador la facultad de resolver el contrato de trabajo, además de poder exigir una eventual reclamación de daños y perjuicios arrogados, en virtud del artículo 1124 del Código Civil.
Al igual que el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de la falta de pago de salarios requiere que los mismos sean continuados, en el caso de la efectiva ocupación también se requiere que la misma no sea meramente ocasional o esporádica, sino, de una duración tal que origine al trabajador consecuencias perjudiciales de entidad suficiente. Es decir, se requiere un periodo significativo que deje “patente la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido” (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1971). Además, se exige que el perjuicio redunde en la dignidad o formación profesional del trabajador, de tal forma que se menosprecie al trabajador en su doble vertiente personal o profesional, esto es, que se produzca un tratamiento vejatorio.
Ni que decir tiene que la relación directa entre no cumplir el derecho de ocupación efectiva y el menoscabo de la dignidad y profesionalidad del trabajador, puesto que el empresario provoca un perjuicio psíquico y profesional al trabajador. No asignar funciones durante un período largo es suficiente causa para violar la dignidad del trabajador que el ordenamiento tiene que proteger.
Falta de pago del salario
Aquí el problema que siempre surge es si el incumplimiento en el abono del salario ha de ser un simple retraso o si tiene que ser un retraso grave. Esta segunda opción es la que debemos entender en la figura del despido tácito, puesto que un retraso ocasional no conlleva una intencionalidad resolutoria, sino que constituye un incumplimiento de las obligaciones del empresario.
Si que es cierto que el Tribunal Supremo no se ha manifestado para establecer que límite se puede considerar para valorar el impago de salarios, debido (seguramente) a la alta casuística de la materia, sin negar que el incumplimiento debe ser grave, continuado y persistente. Como dije antes, se suele utilizar el tiempo para valorar este extremo y tendrá la consideración de tal cuando se trate de un impago persistente o duradero en el tiempo, quedando fuera de la calificación como incumplimiento, únicamente, los retrasos esporádicos u ocasionales.
Este criterio de exigir persistencia temporal ha llevado a entender que existe tal cuando el retraso abarco cuatro mensualidades, es decir, a algo más que tres meses y una extra, siempre y cuando no haya existido pacto entre las partes debido a especiales circunstancias de la empresa.
Concurrencia con un expediente de regulación de empleo
En este caso, la doctrina ha manifestado que cuando se encuentra en tramitación un expediente de regulación de empleo, no existe intención alguna de extinguir la relación laboral, es decir, no existe una voluntad por parte del empresario de incumplir sus obligaciones, sino que se trata de un caso de fuerza mayor.
Por ello, se deberán valorar todos los datos para saber si existe o no un despido tácito en estos casos. Se considerará tal cuando no se de trabajo efectivo ni se pague salario alguno durante la tramitación del expediente de regulación de empleo.
Concurrencia con una suspensión del contrato de trabajo
Son frecuentes los casos en los que tras una suspensión del contrato de trabajo, el empresario no reincorpora al trabajador, pudiendo el trabajador optar por accionar por el proceso de despido, pues se interpreta que esta actitud empresarial equivale a un despido. Igualmente se da este supuesto en el caso de contestar la solicitud de reincorporación tras una excedencia voluntaria o el silencia del empresario ante la misma o cuando el trabajador tras mostrar su intención de reincorporarse tras una suspensión legal del contrato de trabajo se encuentra la empresa cerrada.
Si es cierto que un sector doctrinal cree que en caso de silencio ante una solicitud de reincorporación no existe un despido, pues no existe una voluntad expresa sobre si la conducta empresarial quiere despedir o no o si existen o no vacantes. Lo más importante será entonces comprobar la verdadera intención del empresario de poner o no término al contrato de trabajo.
En los supuestos de incapacidad temporal también se dan casos de despido tácito. Existen casos en los que tras una baja por incapacidad temporal se aprecia la voluntad de extinguir el contrato cuando estando a punto de concluir la duración máxima de la misma, la empresa procede a darlo de baja a la Seguridad Social antes de solicitarse una posible incapacidad permanente o alta en su caso, o se conceden primero unas vacaciones, luego se responde con evasivas para que el trabajador no se incorpore y por último se le da de baja de la Seguridad Social sin conocimiento ni consentimiento del trabajador.
Otros supuestos
Podemos contemplar otros supuestos de despido tácito:
- El caso de no ocupación ni de retribución que se justifica por parte del empresario otorgando un permiso retribuido indefinido, sin tener constancia después de que los pague ni que se inicie un expediente de regulación de empleo
- Otro supuesto es que ante una subrogación empresarial, el empresario que subrogado no ocupa al trabajador ni le abona su salario.
- Peor es la situación del trabajador que no percibe salario pero se le obliga a acudir a su puesto de trabajo. En este supuesto se estima que a pesar de estar dado de alta en la Seguridad Social, ello no significa que no podamos hablar de la existencia despido tácito, esto es, de un hecho concluyente revelador de la voluntad empresarial de dar por finalizada de forma unilateral la relación laboral que unía a ambas partes .
- Existen otras conductas que nos dan a entender la clara intención de resolver el contrato que por su especial relevancia, no es necesario constatar que no se retribuye ni se ocupa al trabajador. Esta relevancia es importante porque va a conllevar que se adelante el momento del despido a su concurrencia, sin necesidad de verificar en el futuro un impago salarial, pues éste se deduce con toda naturalidad. Supuestos que podemos incluir aquí a modo de ejemplo: el cambio de la cerradura del centro de trabajo, sin avisar al trabajador no dejándole entrar a su puesto de trabajo o cuando en un expediente para la extinción de ciertos contratos de trabajo se omite un trabajador.
Supuestos que no se consideran como despido tácito
También existen otros casos en los que a pesar de darse la falta de ocupación y de salario, sin embargo, no se aprecia que exista un despido tácito, como puede ser la fuerza mayor que impide temporalmente al empresario cumplir sus obligaciones contractuales, cuando la autoridad laboral decreta el cierre de la empresa, o por cierre patronal, en cuyo caso queda enervada cualquier sospecha sobre la existencia de un posible despido tácito.
Los supuestos son numerosos. Por ejemplo, no existe despido tácito cuando la empresa decide la excedencia de un trabajador en base a la legislación sobre incompatibilidades o cuando la empresa, a pesar de no ocupar al trabajador, le sigue abonando el salario pactado debido. Aquí, la retribución revela inequívocamente la pervivencia del vínculo laboral.
Tampoco se va a considerar cuando aun no dando al trabajador ocupación efectiva, la mora del empresario en el abono del salario es de escasa relevancia. O el caso de tras una reincorporación del trabajador tras una suspensión del contrato se le asignan unos trabajos absolutamente diferentes a los que había desempeñado con anterioridad.
Concluyendo, existen determinados supuestos en los que no se aprecia despido tácito a pesar de faltar ocupación y salario cuando, a pesar de ello, la empresa sigue manteniendo al trabajador en alta en la Seguridad Social, ni cuando tras no abonarle durante un tiempo el salario, empieza a trabajar en otra empresa y luego se encuentra su anterior empresa cerrada.
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Ángel Ureña Martín 
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