El nivel contributivo de protección a la Seguridad Social
El art. 7.1 LGSS dispone que están comprendidos en la modalidad contributiva de protección quienes se ajusten a estos tres criterios básicos: profesionalidad, territorialidad y nacionalidad. Salvo excepciones tasadas, todos los sujetos que reúnan esas condiciones están obligados a formar parte del sistema de Seguridad Social. Es un derecho (a formar parte de la seguridad social) y una obligación (en ese mismo sentido), que afectará tanto a quienes trabajan como, en su caso, a los empleadores en relación con los trabajadores asalariados a su servicio.
El primero de esos criterios es el de profesionalidad, que hace referencia al ejercicio de una actividad de las contempladas en la ley a estos efectos. El art. 7.1 LGSS especifica, en este sentido, que están incluidos en el campo de aplicación del sistema español los siguientes grupos de personas:
- los trabajadores por cuenta ajena.
- los trabajadores por cuenta propia.
- los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.
- los estudiantes.
- los funcionarios públicos, civiles y militares.
Hay, pues, una gran variedad de actividades susceptibles de merecer el calificativo de «profesionales» a estos efectos: trabajo asalariado, trabajo autónomo, trabajo asociado y función pública. Incluso, se contemplan actividades (por ejemplo, la de estudiantes) que no constituyen trabajo en sentido estricto, se incluyen dentro del campo de aplicación del sistema y reciben la protección social correspondiente.
Entre los trabajadores por cuenta ajena el art. 7.1.a) LGSS cita expresamente, para aclarar que están comprendidos en el campo de aplicación de la seguridad social, a los trabajadores eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, así como a los trabajadores a distancia (previstos en el artículo 13 ET), con independencia de su grupo profesional, de la forma o cuantía de su remuneración, y de la naturaleza, común y especial, de la relación laboral. Es claro, en consecuencia, que está incluido el personal de alta dirección.
PRECISIÓN
En principio, puede entenderse que todas las personas que ejerzan una actividad profesional son sujetos protegidos por el Sistema español, en su modalidad contributiva. De este modo, quienes no realizan alguna de las actividades previstas en el art. 7.1 LGSS quedan excluidos del campo de aplicación del sistema en su modalidad contributiva. Ocurre así, por ejemplo, con los trabajos que se ejecuten ocasionalmente a título de amistad, benevolencia y buena vecindad [como dice el art. 137.a) LGSS para el Régimen General], las personas que se dedican al cuidado de su propio hogar, etc.
Sin embargo, el criterio general de la profesionalidad ha de ser objeto de diferentes matices:
1) De entrada, existen casos en los que la protección del sistema alcanza a veces a personas que no realizan una actividad profesional en sentido estricto, fundamentalmente a través de la técnica de «asimilación».
2) Por otro lado, hay situaciones en las que el sujeto no está ejerciendo una actividad profesional y, sin embargo, está incluido en el sistema de protección social. Así, sucede en las llamadas situaciones asimiladas a las de alta: excedencia forzosa, desempleo, suscripción de convenio especial, etcétera. Del mismo modo, siguen estando protegidos por el Sistema español de Seguridad Social quienes han terminado su vida profesional, los pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente.
3) En fin, las personas relacionadas por lazos de parentesco o por matrimonio con el sujeto incluido en el campo de aplicación del sistema español de Seguridad Social tienen derecho a la protección que éste dispensa. No se trata, en puridad, de sujetos comprendidos en el campo de aplicación, sino de beneficiarios de prestaciones.
Existen una serie de supuestos excluidos expresamente:
1) De conformidad con lo dispuesto en el art. 7.5 LGSS, el Gobierno puede excluir del sistema español de Seguridad Social a las personas que desarrollen un trabajo por cuenta ajena calificado como marginal, en función de su jornada o de su retribución, y, que no constituya el medio fundamental de vida de quien lo realiza.
No obstante, la exclusión que permite la LGSS exige que se regule, expresamente, por medio de un Real Decreto del Gobierno y que haya sido solicitada por el colectivo de interesados. En este sentido, el Decreto 1382/1972, de 6 de mayo, excluyó del Régimen General de la Seguridad Social, excepto para la contingencia de accidentes de trabajo, a los trabajadores de la empresa «Sociedad de Fomento de la Cría Caballar de España», que prestaban servicios en el Hipódromo de Madrid tan solo los días en los que se celebraban carreras de caballos.
2) Quedan igualmente excluidos determinados consejeros societarios. En virtud de lo previsto en el art. 306.2 LGSS, no estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, los socios de sociedades de capital cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios. Tampoco lo están aquéllos cuya actividad se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad [art. 1.3.c) ET].
3) Hay que hacer referencia, en fin, a ciertos profesionales que prestando servicios por cuenta propia, por disposición legal, podrían excluirse voluntariamente del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). En tal caso, quedan protegidos por la mutualidad de su colegio profesional que actúa como mutualidad alternativa al RETA, conforme a la DA 18.ªLGSS.
Al requisito preliminar de la profesionalidad se han añadido tradicionalmente, para estar incluido en el campo de aplicación del sistema español de seguridad social, los requisitos de nacionalidad española y residencia en territorio nacional. Estos otros dos requisitos requieren sin embargo alguna aclaración adicional, pues la protección puede alcanzar, dadas ciertas condiciones, tanto a los españoles que residan y trabajen en el extranjero como a los extranjeros que residen y trabajan en España.
Por lo que se refiere a los españoles en el exterior, hay que tener en cuenta en primer término que el art. 42 CE obliga a los poderes públicos a velar por los derechos económicos y sociales de los españoles en el extranjero, y que en ese marco la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, aprobó el Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, que pretende ofrecer una tutela integral a los emigrantes, tanto los que todavía residen en el exterior, como a los que han retornado a territorio nacional. En materia de Seguridad Social, el art. 7.3 LGSS permite al Gobierno establecer medidas de protección social en favor de los españoles que no residen en España.
APUNTE
Sin perjuicio de la posibilidad de suscribir convenio especial, el Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados. Con el propósito de proteger especialmente las situaciones de necesidad, a través de ese RD se reconocen prestaciones económicas por ancianidad y por incapacidad, así como el derecho a la asistencia sanitaria.
Por su parte, la DA 2..ª LGSS, al referirse a la protección de los trabajadores emigrantes, prevé que el Gobierno adopte las medidas necesarias para garantizar la igualdad de derechos con los nacionales del país de recepción, amparando, así, a los españoles que se trasladen a un país extranjero por causas de trabajo y a sus familiares; asimismo, llega a considerar como accidentes de trabajo los que se produzcan durante el viaje de ida o de regreso, siempre que se organice con la intervención de la Dirección General de Migraciones, e igual consideración tendrán las enfermedades originadas en tales viajes.
Por otro lado, el sistema español de Seguridad Social también protege a los españoles no residentes en territorio nacional, en otros tres casos específicos:
- Trabajadores desplazados por la empresa fuera del territorio nacional (OM 27 de enero de 1982).
- funcionarios o empleados de organizaciones internacionales (RD 2805/1979; RD 1658/1998); art. 14Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
- Personal contratado al servicio de la Administración Pública española en el extranjero (RD 2234/1981; OM 8 de junio de 1982).
Respecto de los extranjeros, el art. 7.1 LGSS los incluye en el sistema español de seguridad social cuando “residan o se encuentren legalmente en España”, siempre, lógicamente, que cumplan el requisito de profesionalidad. La misma regla se contempla en los arts. 10 y 14 de la Ley 4/2000. Los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Europea (y de aquellos otros que tengan el correspondiente acuerdo con la Comunidad) gozan de igualdad de trato con los españoles en virtud del principio de libre circulación.
No obstante lo anterior, según lo previsto en el artículo 42.2 del RD 84/1996, determinados trabajadores extranjeros –aun cuando se encuentren en España de forma irregular y no dispongan de autorización para trabajar– se considerarán incluidos en el sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda. Para que este supuesto resulte de aplicación será necesario que se den las siguientes circunstancias:
- Que el extranjero preste servicios por cuenta ajena y no propia.
- Que pertenezca a un país que haya ratificado el Convenio núm. 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925.
Esta inclusión en el sistema de Seguridad Social, sólo tendrá efectos con respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
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Ángel Ureña Martín 
