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La discriminación refleja en la protección por despido. Análisis del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores
Aunque como es sabido, ha sido vocación del legislador la protección igualitaria de los permisos de paternidad y maternidad, lo cierto es que se viene detectando una falta de previsión en la protección del despido para ambos progenitores.
Mientras que el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores expone la nulidad del despido en el caso de “las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión”, excluyendo de la literalidad del precepto al varón y/o progenitora distinta de la gestante, el art. 55.5 a) sí otorga protección a ambos progenitores al declarar la nulidad del despido en el supuesto de que “este se produzca durante o tras el disfrute del período de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos”.
Por lo tanto, ante el embarazo solamente se reconoce la citada protección a las mujeres, sin que se conceda la misma previsión para el varón (o progenitora distinta de la gestante) despedido por asociación o reflejo de la situación de gestación de su pareja o cónyuge. Es decir, la norma prescinde la declaración de nulidad del despido del otro progenitor con causa en el conocimiento por parte de la empresa de su futura paternidad y de la concomitante situación de embarazo de su pareja, que en cambio se encuentra protegida per se, ex. art. 55.5.b) ET.
No se trata de la protección del despido con base en la paternidad efectivamente consumada por el alumbramiento del recién nacido, sino de si la decisión empresarial de extinguir el contrato por la futura condición de progenitor y de todas las consecuencias legales que ello conlleva (permiso por nacimiento, lactancia...) sin haberse consumado el hecho causante de dicha prestación por nacimiento, es acorde a la ley o si, por el contrario, esta medida extintiva pudiese devenir nula.
Para solventar dicha cuestión, los órganos jurisdiccionales han acudido a otros preceptos legales que permitan superar la desprotección del varón buscando, con ello, la declaración de nulidad del despido. Podemos citar como ejemplo la STC 71/2020, de 29 de junio, sobre discriminación refleja o por asociación -término utilizado por el art. 6 de la Ley 15/2022-. Esta es definida por la citada sentencia en los términos siguientes: “aquella situación en la que una persona es tratada de forma menos favorable por causa de vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio”.
Más información
Otro ejemplo interesante lo observamos en la STSJ de Galicia de 16 abril 2021, en la que se reconoció la nulidad del despido del varón ante su futura paternidad por el estado de gestación de su pareja. El magistrado ponente, DE CASTRO MEJUTO, arguye en este sentido que: “para hacer efectiva la prohibición de discriminación por razón de sexo contenida en el art.14 CE, es preciso una vez más abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo, que es la raíz de la “discriminación refleja””. Es decir, para considerar la nulidad del despido del varón por esta circunstancia se debe haber “tratado de forma menos favorable (en este caso despido) por motivo de uno de los rasgos o características protegidas (el embarazo, parto o nacimiento de un hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz) el motivo del trato menos favorable se ha fundamentado en dicha característica, pues el despido se ha producido por el embarazo-parto de su mujer y todas las consecuencias que se puedan derivar del mismo”.
Dicha sentencia constituye un importante precedente al considerar el despido por conocimiento de la futura paternidad del trabajador varón o progenitora distinta de la gestante como despido por discriminación refleja basado en una vulneración del derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo ex. art. 55.5 b) ET dado que la situación protegida “sería proyectable” de forma indirecta al otro progenitor.
Esto es muy importante resaltarlo puesto que, en nuestro ordenamiento jurídico, hasta ese momento, eran irrisorias las referencias a la discriminación refleja. La primera vez que se plasmó en un texto normativo corresponde al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, pero en exclusiva para casos de discriminación por razón de discapacidad. Con posterioridad, se ha ido expandiendo la aplicación de la discriminación refleja gracias al TJUE cuando ha aplicado, por ejemplo, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, extendiendo la interpretación a otras causas como la discriminación por origen racial o étnico, por razón de sexo y por el ejercicio de la tutela judicial efectiva.
APUNTE
Lo novedoso de la STSJ de Galicia de 16 abril 2021 reside en que, aparte del reconocimiento de la discriminación directa en caso de hacerse efectiva la paternidad (aspecto ya legislado de forma terminante), reconoce la discriminación refleja por razón de sexo en el despido concediéndole igual protección que aquella que recae sobre la trabajadora embarazada (ex 55.5.b) ET).
Sólo después de la actuación de los tribunales, se sanciona en un texto normativo, la citada Ley 15/2022, el concepto de discriminación refleja, que, según se ha adelantado, es denominada discriminación por asociación en su art. 6.2, cuyas palabras se reproducen: “a) Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio”. Al tiempo, su artículo 4.1 prohíbe “toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad”. Considerando como vulneración del derecho fundamental a la igualdad la discriminación por asociación, así como “el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes”.
Por consiguiente, cabe sostener que el despido del varón por su futura paternidad será nulo en cuanto manifestación de una discriminación refleja o por asociación con amparo en el art. 55.5.b) ET combinado con los arts. 4.1 y 6.2 de la Ley 15/2022, toda vez que no se pretende que el varón esté protegido por una gestación que biológicamente le resulta imposible, lo que se pretende es la tutela de la situación que por asociación se produce tras el embarazo de su pareja.
Efecto adyacente de ello será el reconocimiento del derecho a la correspondiente indemnización por daños morales, consustancial a la lesión del derecho a la igualdad y a la no discriminación que dispone el art. 27 de la reiterada Ley 15/2022 en concordancia con el art. 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Una indemnización que no solo tiene carácter resarcitorio sino también preventivo por la vulneración de derechos fundamentales.
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Ángel Ureña Martín 
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