El valor probatorio de las informaciones publicadas en una red social (I). Doctrina
CONSIDERACIONES GENERALES. UN CAMBIO EN LAS COMUNICACIONES PERSONALES
No podemos negar ya a estas alturas de la vida el gran cambio que están teniendo las nuevas tecnologías en las relaciones personales. El correo electrónico ha eliminado prácticamente cualquier otra forma de comunicación, pero además, aparece otra forma de comunicación personal dirigida a un destinatario amplísimo de personas denominadas como redes sociales.
Millones de usuarios crean blogs (el que escribe es uno de ellos), abren cuentas en facebook, twitter, etc con el propósito de compartir todo tipo de acontecimientos de su día a día y también reflexiones y opiniones personales de distinta índole con un entorno más o menos amplio de amigos, familiares, conocidos, o simples compañeros de trabajo.
Por tanto, una primera idea a tener en cuenta es que estas redes sociales generan una comunicación virtual, permitiendo a los usuarios compartir información con otro número amplio de personas y así mantener contacto con sujetos que residen en lugares lejanos o con los que, a lo largo de los años, se había espaciado el contacto por diversas causas. Esto es así y en muchas ocasiones se desplaza hasta los encuentros personales. Tanto es así que en el ámbito puramente empresarial utilizan esta vía de comunicación para realizar gran parte de sus gestiones.
Por todo ello, surgen nuevos conflictos que hasta hace pocos años eran inimaginables. Dos preguntas muy importantes surgen al respecto ¿Se controla que uso pueden realizar otros usuarios de estos datos? ¿Cómo se aseguro que la información que se publica es real?
En este estudio quiero analizar qué problemas se producen por el uso del trabajador de estas redes sociales, en las que publica datos relevantes para la empresa y susceptible de alterar la opinión que se tenga de ésta, sobre todo a través de la jurisprudencia.
TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y VULNERACIÓN DE LA CONFIANZA EMPRESARIAL
El principal problema que suscita la utilización de las redes sociales es la tolerancia de la empresa en su utilización para fines personales (no olvidemos que el material informático es una herramienta de trabajo). Por ello, tenemos que delimitar este escenario. El marco general es que se interpreta que ante la ausencia de límites expresos en el uso de estos medios se da un mayor margen de tolerancia del uso extralaboral de estas herramientas. Por el contrario, si los límites están establecidos por la empresa, quebrantarlos va a suponer una conducta sancionable, salvo que la empresa venga tolerando estos incumplimientos.
Por tanto, primera idea: no se va a vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador cuando la empresa controle la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de sus empleados y exista una tajante prohibición bajo sanción disciplinaria. Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Granada de 14 de noviembre de 2013 “en este tipo de casos, la prueba del incumplimiento se considerará obtenida lícitamente y por lo tanto, será válida para justificar un despido disciplinario”.
No obstante, hoy en día surgen otro tipo de controversias, también relacionadas con una posible transgresión de la confianza empresarial debido a la utilización de las redes sociales, pero en este caso, el abuso de la confianza empresarial que se imputa al trabajador proviene de un comportamiento muy diferente. Aquí no se trata de investigar si el trabajador utiliza la red social dentro de su jornada laboral (en detrimento de sus obligaciones laborales), si se trata de un uso habitual o esporádico, etc, sino que se trata de analizar la forma de acceder y utilizar la plataforma digital que da acceso a la citada red social y la información que el trabajador publica en ella. Dos son los incumplimientos más frecuentes que se producen en el día a día:
1) Por un lado, como esta información que se publica en las redes sociales sirve para controlar situaciones falsas de incapacidad temporal. Hemos visto casos flagrantes de como el trabajador publica situaciones que hacen ver que utiliza la incapacidad para otros menesteres.
2) Por otro lado, se suscita el problema de las opiniones que incluye el trabajador en la red social que si son formuladas con ánimo ofensivo, puede tener una influencia negativa en la imagen que la empresa tiene en el mercado.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD
Vistas las situaciones que se pueden producir, los tribunales han intentado contestar a los siguientes interrogantes ¿Se trata de una obtención abusiva de datos estrictamente vinculados a su esfera personal? ¿Qué valor probatorio se puede atribuir a la información reflejada en estas redes sociales?
No hemos de olvidar aquí que cualquier despido que vulnere derechos fundamentales o libertades públicas se considera nulo, mientras que la transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador, debidamente acreditada, puede legitimar un despido disciplinario.
También tenemos que recordar que el derecho a la intimidad personal es un derecho fundamental que deriva de la dignidad de la persona y que implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". Pero como en muchas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho".
Dicho esto, tenemos que preguntarnos ahora ¿Existen excepciones que legitimen que el empresario pueda entrometerse en la privada del trabajador? Aunque el trabajador está “obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue”, ¿el empresario puede supervisar actividades o actuaciones extralaborales del trabajador, permitiéndole comprobar los comportamientos del trabajador manifestados en su vida privada?
Se ha venido sosteniendo que “aunque este control empresarial se pueda materializar bien mediante la supervisión directa de la actividad profesional realizado en tiempo y lugar de trabajo, bien mediante la supervisión final de la calidad del producto elaborado, o incluso, mediante variadas fórmulas de grabación del sonido o de la imagen, doctrina y jurisprudencia vienen considerando, con carácter general, abusivo el control empresarial que sobrepase los límites de la prestación laboral de servicios y llegue a entrometerse ilícitamente en la vida íntima del trabajador”.
Aun encontrándose el trabajador en su lugar y tiempo de trabajo, no puede el empresario marcar controles tan intensos que vulneren su intimidad personal, comprobando actividades del trabajador que sean totalmente ajenas a su prestación laboral de servicios (sucede este cuando se instalan cámaras en zonas comunes o en comedores, pasillos, etc). Es decir, a pesar que el ordenamiento confiere al empresario una facultad para supervisar la actividad del trabajador, debe ser un control atenuado que salvaguarde el derecho a la intimidad personal o familiar de los trabajadores de la empresa.
Pero si hemos dicho que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que cede ante otros derechos, debemos preguntarnos ¿en qué situaciones se admitiría, una intromisión -en este caso lícita- del poder de dirección empresarial en la esfera privada del trabajador? Para entender que el control del empresario respeta la intimidad de los trabajadores se ha de valorar en cada caso específico si existe realmente una justificación razonable de las medidas empresariales empleadas, en definitiva, se debe llevar a cabo lo que nuestra doctrina y jurisprudencia vienen denominando “juicio de proporcionalidad” de la decisión empresarial. La conducta del empresario solamente va a estar legitimada si supera este particular juicio de valor.
Se admite entonces que el derecho a la intimidad del trabajador, bajo unas circunstancias muy concretas, puede ceder ante otros intereses constitucionalmente relevantes como es el ejercicio del poder de dirección del empresario imprescindible para la buena marcha de la empresa.
En las situaciones que voy a exponer en este estudio apreciamos que existe un equilibrio entre el control y el derecho a la intimidad del trabajador, no resultando en algún modo desproporcionado con el sacrificio que obliga a asumir a dicho trabajador. No debemos olvidar, como dije al principio, que el poder de dirección del empresario es reconocido constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de la Carga Magna.
Nuestra jurisprudencia viene admitiendo los controles del trabajador fuera de la empresa en su ámbito privado siempre que haya indicios de una situación de transgresión de la buena fe contractual. Esto va a suceder en casos muy puntuales y, siempre, como digo, cuando se crea que la conducta privada puede considerarse atentatoria contra la buena fe contractual y en definitiva, sobre la confianza empresarial.
Podemos hacer una pequeña síntesis de las situaciones que, en la práctica, han legitimado la intromisión en la vida privada del trabajador, después de abandonar las instalaciones empresariales:
1.) Se entiende que en trabajos que conllevan una gran responsabilidad sobre la vida de otras personas, no se vulnera la intimidad del trabajador el control que tenga la finalidad de comprobar que, durante su tiempo libre, el trabajador realizaba un tipo de vida ordenado. Por ejemplo, una falta de sueño o consumir alcohol, aun sea en el tiempo libre del trabajador y que no genere una embriaguez o toxicomanía en el lugar de trabajo, puede tener una gran trascendencia, siendo susceptible de influir negativamente en la prestación de su trabajo, generando un riesgo para terceras personas que la empresa no tiene por qué asumir. Aquí se incluyen los casos de pilotos de líneas aéreas, cirujanos o transportistas de mercancías peligrosas.
2.) Controles a efectos de controlar situaciones de Incapacidad Temporal. En estos casos, al mantenerse la relación laboral en suspenso, el trabajador tiene que respetar con su conducta la buena fe contractual. El ET concede al empresario el poder para que verifique la veracidad del estado de enfermedad o accidente cuando dicha circunstancia sea alegada para justificar sus faltas de asistencia al trabajo. Aquí igualmente ha de respetar el derecho a la intimidad del trabajador, aunque nuestros tribunales consideran que no existe transgresión cuando el empresario utiliza como prueba un informe de detectives con su correspondiente reproducción de video. Ni que decir tiene que la labor de estos detectives en el control de este tipo de sucesos constituye el grueso central de sus encargos, desplazando en bastantes ocasiones a otro tipo de servicios que tradicionalmente se encargaban a estos profesionales. ¿Puede aquí la información expuesta en una red social sustituir a los informes de los detectives privados? No podemos negar que los datos que proporcionan estas redes sociales aportan en muchas ocasiones una información insospechada. Es decir ¿las imágenes expuestas en Internet tienen suficiente valor probatorio para demostrar que el trabajador ha incumplidos sus obligaciones laborales y poder así sancionarle?
EL CONTROL EMPRESARIAL SE EXTIENDE A LA VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR
Si observamos el artículo 90.1 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, nos dice expresamente que “las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos”.
Entre estos medios que nos marca la ley, ¿entran en su ámbito los datos obtenidos en una red social?
Respecto al valor probatorio de los datos que contenga una red social se han de hace distintas consideraciones. En primer lugar, los datos, fotografías o consideraciones manifestadas en una red social se enfrenta a dos inconvenientes: por un lado, saber si dicha información se ha obtenido vulnerando o no la intimidad del trabajador, y por otra, valorar si verdaderamente la información reflejada reproduce con exactitud los hechos acaecidos en la realidad para poder sancionar al trabajador.
Una primera reflexión que tenemos que hacer es dilucidar si esta información personal que recoge el trabajador puede atentar a su intimidad. Podemos plantear distintas posiciones:
1) Puede tratarse de información privada a la que se tiene acceso alterando la configuración de la cuenta del sujeto con el objetivo de acceder subrepticiamente a la información allí reflejada. La jurisprudencia no se ha pronunciado en este supuesto, pero es fácilmente intuible decir será una prueba ilícitamente obtenida, atentando contra la intimidad del trabajador. Además, el artículo 90.2 de la Ley 36/2011, determina que “no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”.
2) Otro caso es que las imágenes o comentarios se encuentren “abiertos” en la propia red social, bien por el trabajador o bien por alguno de sus contactos. Igualmente cuando la información no es “abierta” pero sus amigos agregados a su perfil se encuentran vinculadas a la empresa, y son estos los que publican dicha información. Son estos casos los que están crean gran controversia y la jurisprudencia ha entendido que no se atenta contra la intimidad del trabajador puesto que la información publicada lo ha sido por su propia voluntad, no existiendo de ninguna forma una intromisión en su esfera privada. Por tanto, no se vulnera el derecho a la intimidad si se obtienen fotografías de acceso público, al obtenerse libremente por estar colgadas en la red y ser vistas sin ninguna limitación. La misma solución se sigue cuando publican cierta información sus contactos (teniendo un perfil privado). Desde el momento en el que el trabajador publica libremente a todo el público información en su perfil, renuncia a su carácter íntimo y, por tanto, no existe una intromisión en la intimidad del trabajador, independientemente de que, en las fotos expuestas, éste aparezca en un lugar público o privado.
Después de ello, tenemos que analizar que fiabilidad tienen estos datos. Aunque es cierto que las informaciones de una red social pueden crear recelos o levantar sospechas de incumplimientos del trabajador inherentes a la buena fe contractual, el medio en el que se han manifestado no asegura su certeza. ¿Se puede atribuir valor probatorio a los datos extraídos de una red social?
El artículo 90.1 Ley 36/2011 admite dentro del amplio grupo de “pruebas documentales”, todas aquéllas plasmadas en un soporte informático, sea éste del tipo que sea, incluidas aquellas obtenidas en una red social. Pero, ¿es fiable la información que tenga una red social? ¿Se puede sostener un fallo exclusivamente en esa información?
Aunque no podamos negar un cierto valor indiciario, no podemos negar tampoco que este tipo de información tenga solamente un valor relativo como forma de acreditar los hechos alegados por las partes. El juez será el que pondere los elementos de juicio que se hayan aportado en el proceso, teniendo en cuenta que este tipo de información no siempre se ajusta a la realidad. Diversos factores restan este valor probatorio a estos documentos: por ejemplo, su fiabilidad, pudiendo reflejar desde meras inventivas hasta datos reales pero poco recientes, distorsionando la imagen del trabajador frente a su empresa, generando confusión. Por indicar un ejemplo que vais a ver rápido lo que intento exponer: si un trabajador en incapacidad temporal sube información de una cena, un viaje o una salida nocturna (aunque dichos documentos sean años atrás a la información porque por ejemplo el viaje se hizo hace meses), va a conllevar ya de primeras que se susciten dudas del cumplimiento de sus obligaciones laborales.
No obstante, no podemos obviar también que gracias a las redes sociales se acreditan variadísimos incumplimientos laborales. Aunque los ejemplos más claros son las situaciones de incapacidad temporal como he dicho o ciertas críticas del trabajador contra la empresa, existen otras muchas conductas reprobables del trabajador, de las que la empresa puede tener conocimiento a través de una red social y que suscitan conflictos no sólo a la hora de apreciar si pueden legitimar una sanción disciplinaria, sino también cuando se ha de concretar qué gravedad, en virtud del principio de proporcionalidad, ha de atribuirse a esta. Vamos a ver algunos ejemplos:
1) Difusión de ciertos tipos de información que maneja el trabajador en relación a su cargo (información mercantil o fiscal), vulnerándose la Ley de Protección de Datos de carácter personal, al difundirse información personal de clientes, usuarios u otros trabajadores de la empresa en Internet.
2) Jefe de Sector que en incapacidad temporal crea una web y vende productos comercializados por su empresa. Así, la Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de junio de 2012 afirma que “se considera probado que el trabajador en situación de incapacidad temporal realizaba a través de Internet y dándose difusión en las redes sociales, exactamente las mismas funciones que desarrollaba en la empresa, esta vez como trabajador autónomo, captando a clientes de ésta”.
3) Utilización de un vehículo de alta gama, por parte de una trabajadora de un concesionario de automóviles, para fines personales, teniendo el empresario conocimiento de esta conducta a través de las imágenes expuestas en facebook.
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Ángel Ureña Martín 
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