El permiso por causa de fuerza mayor familiar y sus problemas técnico-jurídicos
El Real Decreto-Ley 5/2023 incluye un nuevo permiso por causa de fuerza mayor en el art. 37.9 del Estatuto de los Trabajadores para “cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata”. Nos encontramos ante un nuevo supuesto de exoneración de trabajar que parte de un supuesto típico para nada claro, debido a la inclusión en el supuesto de hecho de numerosos conceptos jurídicos indeterminados.
La norma española ha adoptado casi literalmente el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, siendo este el origen de las ambigüedades e imprecisiones que se observan, lo que va a generar sin lugar a dudas dificultades interpretativas en torno a estos conceptos.
En cuanto al objeto, según lo expresado por el legislador tanto comunitario como interno el permiso se contempla para “motivos familiares urgentes o inesperados”, es decir, situaciones imprevistas. En contraste, el TREBEP no ha sufrido ninguna modificación en lo ateniente a este tipo de permiso, sin que lo contemple como tal. De ello se derivaría que este tipo de personal al servicio de la Administración no dispone de dicho derecho, si bien hay que tener en cuenta que el propio TREBEP ya contempla otros derechos no previstos en la normativa laboral con los que se podría atender situaciones semejantes, como son los relacionados en las letras «i» (reducción de jornada retribuida por enfermedad muy grave de familiar de primer grado), «j» (permiso por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral) o «k» (asuntos particulares) del artículo 48.
La principal novedad de esta previsión normativa reside en su carácter retribuido, dado que, anteriormente, aunque esta causa de cese no estuviese reconocida ex lege, no podía ser exigible en tales casos (urgentes y que requiere presencia inmediata) la prestación laboral o, cuanto menos, no podía reprocharse disciplinariamente por el empresario, aunque la retribución dependiera de la liberalidad del empleador. Incluso, en una interpretación ampliada, este derecho a la ausencia se podría entender derivado de la configuración del deber inexcusable (aunque no de carácter público de los contemplados en el art. 37.3d TRET) o, en todo caso, como una circunstancia excepcional y justificable no considerable como abandono del puesto de trabajo y sin que, por ende, pudieran llevar aparejada las correspondientes consecuencias sancionadoras (en conexión con el art. 54.2.a TRET).
La introducción de este derecho de ausencia con referencias dinerarias nos lleva al marco jurídico de los permisos retribuidos por lo que no hay dudas que debe interpretarse que únicamente puede ser utilizado en tiempo de trabajo, ya que, si el evento familiar urgente acontece en tiempo de descanso ninguna incidencia produce en el desarrollo de la actividad productiva. El hecho de que sea retribuido, lo que supera las previsiones de la Directiva, ha sido elogiado desde la doctrina puesto que es importante desde el punto de vista de la corresponsabilidad, en la medida en que en el caso de que no fueran retribuidas estas horas, existiría una alta probabilidad de que fueran mayoritariamente las mujeres las que utilizarían este derecho.
Antes de entrar en la cuestión retributiva, es necesario hacer referencia a su ámbito objetivo puesto que el derecho aquí presenta sustanciales ambigüedades. Su objeto se circunscribe a la cobertura de “motivos familiares urgentes” vinculados a “familiares o convivientes” en casos de accidente o enfermedad, sin especificar grado alguno de parentesco ni la gravedad del suceso, sino que exijan una presencia inmediata e indispensable. La indeterminación conceptual abre la puerta a la interpretación subjetiva sobre la necesidad de ausencia en cada caso, pues no se establece parámetro claro para evaluar el grado de necesidad e inmediatez exigido. En este sentido, algo puede ser más o menos necesario o inmediato dependiendo de cada persona trabajadora o incluso del familiar o conviviente afectado, o de ambos.
Se ha indicado que el referido permiso puede ser utilizado ante “una llamada de la escuela solicitando la recogida inmediata de un hijo que tiene fiebre o la necesidad de acompañar al servicio médico de urgencias a una madre aquejada de forma repentina por fuertes dolores de estómago” (Solà i Monells), sin embargo, aprecio que este derecho no podrá ser del todo automático, sino que dada su imprevisibilidad, habrá que ponderar los efectos sobre la productividad que tiene tal abandono del puesto el empresario. Piénsese, entre otras muchas situaciones, en un médico que está llevando a cabo una operación quirúrgica grave en el momento que recibe la llamada a la que hemos hecho referencia supra. No parece que, pese al tenor literal del precepto, pueda llevar a efectos de forma inmediata el derecho al permiso.
Igualmente observamos que surge una contradicción entre el objeto, circunscrito a la atención de “motivos familiares urgentes”, y los sujetos causantes, puesto que la norma seguidamente admite que pueden estar relacionado con convivientes (se entiende que sin vínculo familiar), lo que dificulta entrever cuándo tales motivos familiares se darán para la atención de una persona con la que no existe vínculo de familiaridad. En este aspecto la norma de transposición ha ido más allá que la Directiva, que prevé únicamente, en concordancia con su objeto, el permiso en beneficio de familiares en el artículo 7, precepto que habrá de servir de base junto el artículo 37.3b) TRET para delimitar el concepto abierto de familiar previsto en este artículo 37.9 TRET conforme al principio de interpretación sistemática.
En relación con la duración y retribución del permiso se ha de atender a la separación en dos párrafos del artículo 37.9 TRET. Se diferencia por un lado (en el primero) el derecho general de ausencia por las causas especificadas y, por otro (en el segundo) el periodo de retribución de hasta cuatro días al año, pudiendo el convenio colectivo mejorar este límite. En este sentido, tal y como han podido aclarar ya nuestros tribunales, “la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia”, sin que por tanto se exija concreción adicional alguna o pacto colectivo expreso para entender este periodo como retribuido. Ahora bien, cuestión diferente será determinar a qué se refiere la norma con que sean “retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año”. Tal expresión ha sido tachada de no muy afortunada, ya que parece hacer referencia a “cuatro jornadas de trabajo” (Vigo Serralvo). Este tope se presentaría como “un crédito de horas anuales” para atender a estos asuntos.
Entiendo que es la opción más lógica teniendo en cuenta la naturaleza de permiso retribuido (que conlleva que este periodo haya de incardinarse en tiempo efectivo de trabajo) y lo previsiblemente momentánea (de algunas horas) de la necesidad que pretende atender (ya que las graves, que requieren hospitalización o intervención quirúrgica, se articularan vía art. 37.3 ET). En este sentido, insisto, que una interpretación sistemática nos lleva a entender que la persona trabajadora podrá hacer uso de las horas necesarias en cada ocasión hasta llegar al tope de cuatro jornadas al año. Solo las horas que no superen este límite serán retribuidas, sin perjuicio de la necesaria acreditación —a posteriori, dada la urgencia— de unas y otras. Por último, el tenor literal de la norma parece no admitir la acumulación de estos periodos año tras año.
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Ángel Ureña Martín 
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