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Algunas preguntas y respuestas sobre los 5 días del permiso por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica con reposo domiciliario
El permiso por accidente o enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario regulado en el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores siempre ha sido una fuente de conflictos, tanto individuales como colectivos en el ámbito de las empresas. La nueva redacción del precepto dada por el RD-Ley 5/2023 de 28 de junio, no sólo no ha ofrecido solución a los problemas que se originaban, sino que se han incorporado algunos otros.
Con la entrada en vigor del nuevo precepto, la regulación queda redactado de la siguiente forma: “3. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella”.
Antes de pasar a analizar el complicado asunto de la duración del permiso, me gustaría dar algunas cuestiones introductorias sobre el mismo. La primera, que la trasposición al ordenamiento nacional de este permiso no se ha llevado a cabo en los mismos términos que establecidos en la norma europea, y ello porque a diferencia de la regulación europea, la nacional ha optado por no incluir ninguna limitación anual para el disfrute de este permiso, por lo que su aplicación práctica es más generosa que la previsión establecida en la normativa europea.
Además, la normativa europea prevé un permiso de cuidadores (y de hecho le llama así) por motivos médicos graves, mientras que la norma nacional, no sólo lo prevé para las situaciones de enfermedades graves, sino para otras muchas situaciones, aunque también tiene como finalidad, en todas ellas, el cuidado de personas enfermas. En este sentido, hay que recordar que el permiso por hospitalización ya se interpretaba en el sentido de que era suficiente con la hospitalización para que se generase el derecho sin que estuviera previsto que la enfermedad tenga que ser más o menos grave (exégesis dada por el Tribunal Supremo STS de 23 de abril de 2009 (Rº. 44/2007)).
Respecto del ámbito subjetivo de este permiso, y también como consecuencia de la trasposición, se añaden a las personas convivientes, sin necesidad de vínculo familiar. Igualmente, nos encontramos ante una norma de derecho necesario, lo que conlleva que se deberá respetar la regulación del ET, y que los convenios colectivos no pueden fijar condiciones que limiten el disfrute del permiso.
La tercera, enormemente relevante, es la determinación de que los permisos del art. 37 ET son permisos causales y de carácter finalista, por ello, como premisa general hay que aceptar que el permiso solo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite. En el caso del permiso del art. 37.3 b) ET el objetivo no puede ser otro que atender a las situaciones de necesidad y a los cuidados (entendidos estos de forma amplia) que se generan como consecuencia de los hechos causantes que dan lugar al mismo.
Pues indicadas estas premisas básicas e introductorias sobre el permiso, entro a analizar la compleja (aunque no lo parezca) situación sobre la duración del mismo.
Como hemos visto, el precepto que lo regula establece que la duración del permiso es de 5 días. La norma no específica nada más al respecto, por lo que se están planteando problemas interpretativos sobre la aplicación y cómputo de estos 5 días: la fecha de inicio y su disfrute en días naturales o días laborales sigue siendo un tema recurrente en las sentencias de nuestros Tribunales; y la posibilidad, o no, de reducir esa duración de 5 días, entendiéndola como un máximo, cuando no persista la causa que lo genera, es sin duda, la cuestión por excelencia sometida a debate.
FECHA DE INICIO DEL PERMISO Y DISFRUTE EN DÍAS HÁBILES
Sobre la fecha de inicio del disfrute del permiso de accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, tenemos que recalcar la SAN de 12 de septiembre de 2024 (Rº. 167/2024). Estamos ante un caso en el que los demandantes (CCOO, UGT y CSIF), solicitaban que se declarase contraria a derecho la normativa interna de la empresa relativa a la concreción del disfrute del permiso del art. 37.3 b) ET que los establecía en días naturales y con inicio obligatorio desde el día del hecho causante. La AN afirma que toda persona trabajadora tiene la libertad de decidir cuándo comenzar los 5 días de permiso retribuido, sin que sea necesario que coincida con el día exacto del ingreso o el inicio de la enfermedad. Para ello, simplemente recuerda la doctrina previa sobre el inicio de los permisos, por la que se establece que, si el día en que se produce el hecho causante no es laborable, los permisos por razones familiares no se inician hasta el primer día laborable siguiente, ya que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja (STS 3 de octubre de 2023, (Rº.239/2021)).
Más información
En cuanto al cómputo de los días, naturales o laborables, resulta especialmente interesante la SAN 25 de enero de 2024 (Rº. 275/2023), que resuelve el caso a partir de la literalidad del art. 6 Directiva 2019/1158. Se trata de una impugnación de convenio colectivo en relación con la regulación que hace sobre la naturaleza de los días del permiso de accidente, enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica, que deberán ser naturales a efectos del cómputo. La AN declara la nulidad de tal previsión, porque, aunque el art. 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso, la actual redacción del mismo es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el RD-ley 5/2023. Bien es cierto, que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días, obviando el parámetro cualitativo -hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara en este extremo.
CINCO DÍAS COMO MÁXIMO O CINCO DIAS EN TODO CASO
El problema más acuciante que se ha revelado con el nuevo art. 37.3 ET gira en torno a la duración del mismo, y más concretamente, sobre la determinación de si se trata de una duración máxima de 5 días, o de una duración de 5 días siempre y en todo caso.
La primera sentencia que destaco es la SAN de 24 de julio de 2024 (Rº. 157/2024). En este caso, las empresas demandadas habían manifestado la intención de reconocer este permiso, en el supuesto de hospitalización, únicamente por los días de hospitalización. Los sindicatos demandantes solicitan que se declare el derecho de las personas afectadas a disfrutar la totalidad del permiso de cinco días si tras el alta hospitalaria no se han agotado los 5 días y se ha prescrito reposo domiciliario. La Sala hace una interpretación literal, sistemática y finalista de la norma llegando a la conclusión de que el permiso no está previsto para disfrutar de varios días de asueto, retribuidos mientras que el familiar que había estado hospitalizado ya está recuperado o incluso trabajando. Estas situaciones no permitirían seguir haciendo uso del permiso hasta agotarlo. Ahora bien, esto no puede tener como consecuencia que la simple alta hospitalaria haga desaparecer la razón última del permiso, sino que esa situación deberá ir acompañada del alta médica del sujeto causante del hecho que da lugar al permiso. Por tanto, la conclusión, en esta concreta sentencia es que se puede continuar disfrutando del permiso completo de 5 días tras alta hospitalaria del familiar, mientras el causante se mantenga en situación de reposo domiciliario.
Ahora bien, el problema en este caso es que quizá se está permitiendo exigir un requisito para el supuesto de hospitalización que la norma no establece, que es el reposo domiciliario. La cuestión es si el alta hospitalaria deberá indicar la necesidad de reposo domiciliario, para tener derecho a seguir usando el permiso, o por el contrario el reposo domiciliario solo es exigible para los supuestos de intervención quirúrgica sin hospitalización. Y aunque usualmente el alta hospitalaria va acompañada de ese necesario reposo domiciliario, estoy de acuerdo con la doctrina cuando afirma que este reposo es un requisito sólo exigible en el caso de la intervención quirúrgica sin hospitalización. Por tanto, para los casos de hospitalización el permiso debiera concederse durante ese periodo y tras el alta hospitalaria, en tanto que el sujeto causante no reciba el alta médica, y como máximo 5 días. Es por ello que el permiso retribuido por hospitalización se debería mantener no tanto en función de si existe o no prescripción de reposo domiciliario, sino en función de si existe o no alta médica del sujeto causante.
Otra sentencia que me gustaría comentar es la STSJ de Cataluña (Barcelona) de 6 de junio de 2024 (Rº.15/2024), en la cual se plantea si el permiso da derecho a 5 días, o si se tiene derecho a usar como máximo 5 días. En este caso, los demandantes solicitaban una interpretación favorable al disfrute del permiso en su duración máxima de 5 días, bastando para ello acreditar la existencia inicial del hecho causante y sin necesidad de acreditar la persistencia de la causa día a día hasta agotar la duración de los 5 días. El TSJ desestima la pretensión ya que considera que los permisos son situaciones transitorias que tienen su fundamento en la causa legal o convencional que los ampara. Por tanto, el tiempo de permiso debe estar vinculado a la concurrencia de la causa durante los días en que esta causa persista. Ahora bien, el propio Tribunal advierte que conforme a la doctrina del TS, la causa que da razón de ser al permiso retribuido debe ser entendida en sentido expansivo y flexible por lo que será imprescindible ponderar “las circunstancias personales de cada trabajador y del familiar causante, la proyección individual de cada enfermedad, su gravedad, la causa determinante de la hospitalización, el eventual motivo de cada alta hospitalaria y, en fin, y sobre todo, el alcance o intensidad de la necesidad de atención y cuidados que el pariente enfermo requiera, tanto en lo físico como en otros aspectos de su vida” (STS de 21 de septiembre de 2010 (Rº. 84/2009)).
En el mismo sentido se manifiesta la STSJ de Andalucía (Málaga) de 21 de octubre de 2024 (Rº. 13/2024). La empresa demandada entendía que en aquellos casos en los que el permiso no se disfrutase de manera continuada por la existencia de días no laborables, debiera justificarse que sigue concurriendo la causa que dio lugar a la concesión del permiso para el reinicio del disfrute del mismo. El TSJ desestima el recurso planteado por la parte demandante para lo que basa su argumento de la causalidad y finalidad de los permisos retribuidos. Si se condiciona la concesión del permiso a la justificación de la causa, es evidente que nos encontramos ante un permiso retribuido causal o finalista, en el que el trabajador se encuentra obligado a justificar la concurrencia de los supuestos causales previstos en la norma legal, por lo que, a sensu contrario, puede afirmarse que no existe derecho al permiso si no concurre causa que justifique su concesión. Por tanto, según este TSJ la persona trabajadora tiene derecho a agotar los cinco días de permiso mientras acredite la concurrencia de causa mediante la correspondiente justificación, de forma que si las necesidades de atención al familiar tan sólo requieren de la disponibilidad de, por ejemplo, tres días laborables, los cuales no necesariamente han de disfrutarse de forma continuada, la interpretación más lógica, razonable y coherente es que la persona empleada pueda disfrutar únicamente de estos tres días de permiso retribuido y no de cinco.
A una conclusión distinta llega la STSJ de Aragón (Zaragoza) de 21 de octubre de 2024 (Rº. 776/2024), que da la razón a los demandantes y declara no ajustada a derecho la comunicación enviada a los trabajadores y trabajadoras de la empresa sobre los requerimientos para disfrutar de este permiso, concretamente una declaración del trabajador del cuidado efectivo del familiar, así como la aportación de la documentación necesaria para justificar la totalidad de los días de permiso a los que se tenga derecho, de modo que si el permiso solicitado requiere de menos días de los establecidos en el convenio sólo se otorgarán los precisos para cumplir su finalidad. El TSJ en este caso, parte de toda la doctrina del TS y de la AN sobre la interpretación de este permiso, y aceptando el vínculo del mismo con la finalidad de cuidado perseguida legalmente, sin embargo, entiende que la cuestión que se plantea sólo puede resolverse desde la literalidad del precepto legal. Por tanto, llega a la conclusión de que la exigencia del precepto legal, literalmente, es el previo aviso y justificación de esa causa y finalidad, y en ningún momento la norma establece una exigencia adicional de justificar a posteriori la continuidad de la situación que ha motivado el permiso, sino que el único requisito es avisar y justificarlo previamente y no durante el permiso. A ello añade y recuerda que “tampoco entendemos que la interpretación empresarial, contraria a ese sentido literal, obedezca ni al contexto, ni al espíritu, ni a la finalidad de la norma. En efecto, y como dice el Tribunal Supremo la necesidad de atención al familiar enfermo puede ir mucho más allá de su hospitalización, e incluso, de la necesidad de atención facultativa inmediata, una situación así puede requerir múltiples actuaciones de auxilio y ayuda tanto al afectado como a la familiar y que van más allá del cuidado directo”.
Por lo que como viene pasando ya muy a menudo, viendo todas estas sentencias, tendremos que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre este permiso tras la entrada en vigor de la nueva redacción dada por el RD-Ley 5/2023. El problema es claro. Partiendo del hecho no controvertido de que estamos ante un permiso causal y finalista, la cuestión radica en determinar si se puede exigir la justificación previa del hecho causante y la posterior del mantenimiento de la causa durante los 5 días, por lo que, el permiso duraría exclusivamente el tiempo que dura la causa y como máximo 5 días, o si, por el contrario, una vez justificado el hecho causante (sea el que sea, y con los requerimientos necesarios en cada caso), se tendría derecho al total de los 5 días.
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Ángel Ureña Martín 
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