¿Es necesario reflejar en la comunicación individual del despido colectivo la concreta elección del trabajador despedido y el criterio utilizado por a la empresa al incluirlo en el mismo?
¿QUÉ OCURRÍA ANTES DE LA REFORMA LABORAL?
Con anterioridad a la reforma laboral de 2012 la doctrina unificada sostenía que la comunicación del cese en los despidos colectivos ni tan siquiera comportaba las exigencias formales establecidas para los despidos objetivos, puesto que el artículo 53 ET estaba pensado exclusivamente para el despido objetivo del artículo 52 del ET y que no era posible aplicarlo por analogía en el despido colectivo (DC en adelante) al no existir “identidad de razón”.
Y se razonaba al efecto que aunque se trata de ceses por las mismas causas [económicas, técnicas, organizativas o de producción] su regulación es del todo diferente, siendo destacable que el despido objetivo se lleva a cabo por decisión exclusiva del empresario, sin control previo sobre la existencia de causa legal, sino posterior en proceso iniciado por el trabajador, y que por ello se justificaba -en aras al derecho de defensa- la comunicación por escrito con expresión de la causa de la extinción; pero que en los despidos colectivos la decisión del empresario se realizaba tras unos trámites en los que se había debatido, estudiado y negociado la existencia de las causas, que en su caso admitía la Autoridad laboral en su resolución administrativa, por lo que basta -se decía- con que el trabajador afectado conozca esta última sin necesidad de la empresa le entregue un escrito en el que reproduzca las causas del despido (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005).
¿QUÉ ESCENARIO TENEMOS TRAS LA REFORMA LABORAL?
En virtud de la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, el artículo 51.4 ET dispone -para los DC- que tras haberse alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, “el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley“; remisión en la que insiste el artículo 14.1 RD 1483/2012, al prescribir que la notificación de los despidos de manera individual a los trabajadores afectados se “deberá realizar en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores “. Y este precepto refiere exclusivamente que “La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa...”.
Por tanto, el debate está en centrar que debemos entender por la expresión “causa” y cuál es su alcance.
Para ello, es muy recomendable ir a la jurisprudencia de nuestros tribunales, relativos en primer lugar al despido objetivo. Podemos referenciar al respecto los siguientes:
a) Para dar cumplimiento a la exigencia legal de expresar la “causa” no basta con la mención del tipo genérico de causa o de la causa remota, sino que han de señalarse las causas “motivadoras” concretas (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015).
b) La referencia a la “causa” en la carta del despido objetivo es equivalente a “hechos que lo motivan” en la carta de despido disciplinario y debe consistir en “los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas... a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas "económicas, técnicas, organizativas o de producción" establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) ET;... la comunicación escrita... debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco... de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa”.
c) Aparte de ello, “ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2, 108.1 y 122.1 LRJS, se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el art. 52.c) ET“ (Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de 24 de noviembre de 2015).
¿QUÉ CAUSA SE DEBE EXPRESAR EN UN DESPIDO COLECTIVO?
En este caso, atendiendo a que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el artículo 3 del Código Civil, y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar “al sentido propio de sus palabras”, la expresión “causa” utilizada por el artículo 53.1.a) del ET debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
De ahí se desprende según la jurisprudencia que la remisión que actualmente hace el artículo 51.4 al artículo 53.1 para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que -en principio- deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los DC ha de revestir -en general- las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna.COMENTARIO
Pero una idea muy importante aquí es que la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia -el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. Así:
a) El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empresario y sin control previo sobre la concurrencia de las causas en que se basa, de manera que la revisión de su procedencia únicamente puede hacerse -se hace- en el proceso judicial que inste el trabajador impugnando la decisión extintiva. Y esta unilateralidad en la gestación decisoria justifica que “para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas”, y que esa enunciación de la causa deba acompañarse de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato.
b) Muy diversamente, desde el momento en que el DC requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba “conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]”, de manera que el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014); admitiéndose la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales.
En este sentido, como cita la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 “Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido -en los DC- la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la “causa”. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del DC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores.
¿ES INNECESARIA LA REPRODUCCIÓN EN LA COMUNICACIÓN INDIVIDUAL DE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN?
De lo dicho hasta ahora, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, en base a las siguientes consideraciones:
a) En plano de estricta legalidad, tal requisito está ausente en el artículo 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace al artículo 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el artículo 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita, y tal referencia textual invita a sostener que para el legislador la “causa legal” es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.
b) Atendiendo a consideraciones finalísticas, resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados.
c) Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los DC, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como innecesaria.
LA POSICIÓN ES CLARA… PERO ¿ES OTRO PASO EN EL RETROCESO DE LAS FACULTADES DEL CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO?
Desligándose de la posición anterior, podemos advertir que esta doctrina puede constituir otro paso más en el muy importarte retroceso en las facultades de control judicial del despido, esta vez respecto de los despidos individuales derivados de un despido colectivo.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia 8/2015 de 22 de enero -aunque referido al artículo 41 del ET- equipara a los efectos del control judicial las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales con las colectivas, argumentando, en esencia, que “Como puede observarse, el precepto impugnado somete la decisión empresarial al control judicial ante la jurisdicción social, en todo caso, al ser reclamable la decisión modificativa tanto individual como colectivamente, por lo que, como apunta el Abogado del Estado, no cabe apreciar limitación objetiva o subjetiva del enjuiciamiento judicial de la decisión del empresario adoptada al amparo del artículo 41 LET impugnado”.COMENTARIO
Pues bien, difícilmente los jueces y tribunales van a poder controlar jurisdiccionalmente un despido ex artículo 51 ET en orden a la concreta elección del trabajador despedido, sí resulta que el empresario no tiene ni siquiera que escuetamente reflejarlos en la carta del despido, y puede permitirse también el lujo de comunicar el despido sin indicarle al trabajador despedido que criterio de selección le ha llevado a incluirlo en el despido colectivo; por lo que si el trabajador no lo conoce tampoco lo va a conocer el órgano judicial que no podrá determinar, aunque no se discutan en el litigio los criterios generales de selección adoptados por el empresario o convenidos con la representación de los trabajadores, la posible regularidad aplicativa de dichos criterios generales a la concreta elección del trabajador despedido, es decir, como establece el artículo 3.3 de la Directiva 98/59/CE "los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos".
Lo que dice esta doctrina jurisdiccional (procedente del voto particular del caso Bankia) es que se produce un paso atrás en el control judicial de la regularidad del despido, puesto que a estos fines del contenido de la carta respecto a la determinación del trabajador despedido se equiparan los despidos individuales o plurales ex artículo 52.c) con los despidos individuales derivados del despido colectivo ex artículo 51 ET, afirmando dicha sentencia que “la remisión que actualmente hace el art. 51.4 hace al art. 53.1 -ambos ET - para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que -en principio- deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los DC ha de revestir -en general- las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna”.
Siguiendo con el caso Bankia, nos viene muy bien como ejemplo para explicar esta doctrina. La carta de despido indicaba literalmente “De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día...". Y podemos preguntarnos ¿Cómo se puede explicar con acierto al trabajador afectado, incluso por un jurista experto, el motivo por el qué ha sido elegido por la empresa y no lo ha sido otro trabajador? ¿Basta con remitir la misma carta a todos los despedidos para que entienda cada uno de los afectados, con relación a los demás, el motivo de su selección?, ¿Puede el trabajador afectado defenderse adecuadamente y el Juez controlar razonablemente la decisión empresarial?.
Señala la doctrina que “La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la "causa" del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso”.
Por ende, en la comunicación escrita, para su validez formal, se debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.
La aplicación de esta doctrina, en el caso de que la empresa se limite a remitirse al contenido del acuerdo alcanzando entre la empresa y la representación legal de los trabajadores al finalizar el período de consultas (doctrina general) no se va a ajustar a las prescripciones legales del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, aplicable también a los despidos individuales derivados de un despido colectivo por imperativo del artículo 124.11.I LRJS.
Por todo ello, la doctrina no comparte la conclusión de la doctrina general de “excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el DC de que se trate”.
Y su razonamiento no deja de tener igualmente razón. Parece claro que el resultado de un proceso colectivo, en el que los trabajadores individualmente considerados no están siquiera legitimados para participar en las reuniones celebradas a lo largo del período de consultas, va a chocar con las garantías y requisitos del artículo 51.4 ET, es decir, la comunicación del empresario a los trabajadores individualmente los despidos, "lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley" [artículo 51.4 ET ] y ese precepto exige la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa", disponiendo después que "contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario", pareciendo claro que deberá ser en ese proceso individual donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento de los "criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados" [artículo 51.2.e) del ET ] que, precisamente por la dimensión colectiva de todo el procedimiento, no pudieron tenerse en cuenta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente, en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo.
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Ángel Ureña Martín 
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