Delimitación de cesión ilegal de una legítima contrata y subcontrata
Uno de los principales problemas que se nos presente a los que tenemos que interpretar las normas laborales es delimitar entre cesión ilegal de trabajadores y contratas y subcontratas legítimas, dada la ausencia de unos límites claros entre ambas instituciones, más allá de las presunciones contempladas en el párrafo segundo del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha sido la que ha ido cercenando las conductas abusivas, distinguiéndose tres etapas diferenciadas:
1) Una primera etapa que declaraba que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista era una empresa ficticia o aparente.
2) Una segunda etapa, que afirmaba que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio, pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial".
3) Una última etapa en la cual ya se afirma que "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal".
Viendo estas etapas podemos ver que aunque se haya intentado delimitar dichas instituciones, lo cierto es que –en ocasiones- pueden presentarse dificultades insalvables, porque el marco económico y empresarial ha ido complicando la casuística. Podemos pensar el caso de la contrata que presta sus servicios en el marco de la empresa principal (en su propio centro de trabajo, que es algo muy frecuente) y que además la contrata emplea un acuerdo interpositorio como medio para articular la facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario.
En dichas circunstancias es altamente complicado distinguir el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración, que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador; a saber: la justificación técnica de la contrata; la autonomía de su objeto; la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales; la realidad empresarial del contratista, etc.
Estos criterios responden a la doctrina del empresario efectivo, debiendo considerarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita. Atendiendo a esta doctrina, los casos de empresas contratistas, que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita; mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios, que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores.
Para calificar el supuesto que en cada caso corresponda es necesario ponderar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Resumiendo, estaremos ante una legítima contrata, cuando las facultades conferidas a los responsables de la entidad económica cedida [la facultad de organizar y de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición) permanecen en esencia inalteradas dentro de las estructuras de organización del cesionario.
Recordar simplemente para finalizar que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva; lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.
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Ángel Ureña Martín 
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