El Trabajador especialmente sensible. Protección y despido por ineptitud sobrevenida
En este primer estudio del año voy a tratar de analizar doctrinalmente una figura muy poco conocida en nuestra literatura laboral, el llamado trabajador especialmente sensible (TES en adelante) y la protección que la legislación sobre riesgos laborales le otorga y la problemática del mismo con el despido objetivo por incapacidad sobrevenida. Todas estas cuestiones quiero dar cuenta en este presente estudio.
Como digo, es la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL en adelante) quien protege a estos TES, si bien su regulación es muy escueta. La ley no define que es un TES ni como ha de proceder el empresario ante un caso de TES. Hemos de remarcar que el artículo 25.1 de la LPRL obliga a adoptar ciertas medidas de tipo preventivo según las sensibilidades especiales del trabajador, al objeto de preservar su seguridad. No obstante, en la práctica suele suceder que un TES se le confunda con un incapaz sobrevenido, figura que regula el Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) y que permite extinguir el contrato de trabajo por vía del despido objetivo. Por ello, la primera idea a destacar es la contradicción existente entre una norma que pretende proteger al trabajador y otra que permite despedir al trabajador cuando éste, no puede, por causas de distinta naturaleza desempeñar su actividad laboral.
Como digo, el artículo 25.1 LPRL es poco preciso al definir que es un TES así como las medidas de tipo preventivo que articula para protegerlo. Únicamente cita que se tendrán en cuenta las especiales sensibilidades para su protección y que no podrán trabajar en puestos de trabajo en los que, a causa de su especial sensibilidad, puedan ponerse en riesgo a sí mismos o a otras personas.
Por ello, ha tenido que ser la jurisprudencia la que ha delimitado su contenido y el protocolo de actuación en tales supuestos. Lo que han echo los Tribunales ha sido equiparar a los TES la regulación de la protección de la maternidad (en la cual la norma si que diseña un régimen jurídica mucho más completo), si bien, con algunas salvedades.
Para ambos colectivos, la primera característica a destacar es que la protección no se va a activar hasta que el empresario tenga conocimiento de la especial sensibilidad o estado de gravidez del trabajador. Es decir, hasta que el empresario no sea consciente de que alguno de sus trabajadores requiere una mayor especificidad en materia de riesgos laborales, no podrá actuar. Una vez tenga conocimiento de ello, los pasos preventivos que ha de seguir son los que a continuación analizo.
EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS LABORALES
Esta fase consiste en, además de la evaluación general que todo puesto de trabajo ha de tener, realizar otra que contemple las sensibilidades especiales del trabajador. Es decir, si se preve la incorporación de un TES a un puesto de trabajo o se produce un cambio de sus condiciones de trabajo, se ha de realizar esta evaluación específica.
ADAPTACIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO
Cuando el empresario ha constatado que el empleado tiene riesgo en su puesto de trabajo, ha de tratar de eliminarlos adaptando el puesto de trabajo a las necesidades especiales del TES. Por ejemplo, este adaptación puede venir por el abandono de los regímenes de turnicidad y nocturnidad o exonerar al trabajador de realizar ciertas tareas del puesto, como trabajos a bajas temperaturas, por ejemplo.
CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO
Si la adaptación anterior no es viable, se ha de cambiar al TES a otro puesto de trabajo exento de riesgo para el trabajador.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Cuando no es posible ni la adaptación ni el cambio de puesto de trabajo, por no haber puestos disponibles exentos de riesgo, el empresario debe suspender el contrato de trabajo. Pero aquí he de hacer una precisión. Aunque si es cierto que la suspensión si se produce en los casos de maternidad (cuando fallan las anteriores medidas) en los TES (y aquí viene la salvedad que citaba antes) se presenta como algo inviable, dada que la suspensión tiene un duración determinada y las sensibilidades especiales tienen, precisamente, una duración indeterminada. Por ello, podemos pensar que si la adaptación y la reubicación no se han podido producir, la única opción posible sea la extinción del contrato de trabajo. Pero ello necesariamente no es así, como voy a estudiar en el epígrafe siguiente.
TENSIÓN ENTRE PROTECCIÓN Y DESPIDO DEL TRABAJADOR
Si pensamos de una forma lógico, deberíamos concluir que lo deseable sería que en última instancia, tras haber intentado eliminar el riesgo, proceder al despido objetivo. Pero si analizamos el artículo 52.1.a del ET comprobamos que el precepto establece únicamente como requisitos para que la ineptitud pueda conllevar el despido que sea sobrevenida o conocida con posterioridad a la colocación del trabajador de la empresa.
El Tribunal Supremo ha definido la ineptitud sobrevenida como la “inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador: bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.” Es decir, la ineptitud ha de ser cierta y no simulada, además de general, es decir, que se ha de referir al conjunto del trabajo que se le manda al trabajador y no únicamente relativa a alguna de sus aspectos. Igualmente, ha de ser permanente y no meramente circunstancial.
Es aquí donde se produce un choque entre dos normas: la LPRL y el ET. No queda nada claro si la LPRL actúa como un límite al despido objetivo y el paso por las medidas que pretende se presenta como un requisito de cumplimiento necesario para la procedencia del despido en base al artículo 52.1.a) del ET.
Por ello, debemos estudiar de que forma se resuelve esta contradicción entre las dos normas, pues una de ellas permite que el vínculo laboral se extinga cuando deviene inepto para ejercer las labores de su puesto de trabajo y la otra pretende eliminar los riesgos y mantener al trabajador en la empresa cuando éste no pueda desarrollar de forma normal su trabajo debido a los riesgos de su puesto de trabajo. Por ello, nos preguntamos, ¿el artículo 25 de la LPRL exige adoptar las medidas que recoge antes de que se proceda al despido de conformidad con el artículo 52.1.a) del ET? Estudiando la jurisprudencia podemos sacar algunas conclusiones.
La prevención que recoge la LPRL solamente restringe el despido por ineptitud sobrevenida cuando el resultado del examen médico es el de “apto con limitaciones”. Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia afirmar que “la declaración de apto con restricciones laborales no permite extinguir sin más el contrato por vía del despido objetivo fundado en incapacidad sobrevenida”. Por tanto, la LPRL obliga a adaptar el puesto de trabajo antes de despedir a un trabajador declarado apto con limitaciones. El empresario no podrá despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones.
Contrariamente, cuando de un informe médico se constata el resultado de “no apto”, la ineptitud sobrevenida se declara de forma automática en casi la totalidad de los casos analizados, sin necesidad de intentar adaptar o cambiar de puesto al TES. Aunque antes comente que el empresario debe acreditar la ineptitud antes de extinguir el contrato de trabajo, con carácter general, los tribunales entienden suficientemente acreditada la falta de aptitud cuando disponen de un informe de los servicios de prevención con resultado “no apto”.
Un supuesto de improcedencia del despido que he podido ver consiste en que el convenio colectivo prevé para los casos de “no apto” no el despido, sino la reubicación en otro puesto, aun cuando la falta de aptitud sea sobrevenida.
Dicho esto, también he de decir que algunas sentencias (escasas, eso sí) desechan ese vínculo indisoluble entre “no apto” e ineptitud sobrevenida. Establecen que a los efectos de determinar la concurrencia de la causa para un despido por ineptitud sobrevenida se revela insuficiente el diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de “no apto” de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el artículo 52.a) del ET, sino que ha de quedar probado que, efectivamente, el empleado no es competente para la realización de las tareas de su puesto.
Por tanto, el resultado de los controles periódicos realizados por las mutuas y los servicios de prevención adquieren un papel crucial. En mi opinión, declarar a un trabajador como “no apto” lo es para el propio puesto del trabajo pero no para el resto, por lo que reubicándolo se podría solventar el problema. Sin embargo, dado que no se trata de un caso de “apto con limitaciones”, el empresario no está obligado a llevar a cabo ese cambio de puesto y, por tanto, puede proceder al despido objetivo.
Creo que el principal problema esta en que se deja en mano de los Tribunales el destino de estos trabajadores y los Tribunales ceden a su vez este asunto a los servicios de prevención, los cuales perfectamente pueden incurrir en errores. Además, no quedan claros los criterios que estos servicios de prevención utilizan para considerar a un trabajador “no apto” o “apto con limitaciones”, pues de la jurisprudencia analizada se extrae que una misma (o similar) patología en unos casos puede considerarse motivadora de una falta de aptitud total, o simplemente una restricción.
Por ende, creo que los TES se hallan en una situación peligrosa de inseguridad jurídica. La escasez normativa hace que sean los Tribunales quien decida su destino. Se debería tomar otro camino en esta importantísima cuestión. Jugar en la delgada línea de “no apto” y de “apto con limitaciones” de los informes médicos es muy peligroso, puesto que algunos tribunales si que entran a valorar la corrección del informe médico pero la mayoría asumen que con ante un “no apto”, se acredita que existe una ineptitud sobrevenida y por tanto el despido es lícito. Al final todo queda a la suerte del Tribunal que toque decidir.
Ello, unido a la inexistencia de criterios para valorar estos casos por parte de los servicios de prevención, hace que la inseguridad jurídica sea absoluta, como dije antes. Son muchas las variables a tener en cuenta para determinar si el trabajador sigue o no en la empresa. Para solucionar estos problemas, se debe colmar el vacío legal existente actualmente.
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Ángel Ureña Martín 
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