El ámbito de aplicación del régimen general de la Seguridad Social. Relevancia de los vínculos societarios: socios, consejeros y administradores
No obsta con carácter general a la inclusión de los trabajadores en el Régimen General que estos tengan, a la vez, la condición de socios de la sociedad capitalista que las emplea. Es posible incluso, conforme al art. 136.2.b) LGSS, que sean “miembros de su órgano de administración” siempre que en función de esta condición no desarrollen “funciones de dirección y gerencia de la sociedad” ni posean el control de la sociedad en los términos descritos por el art. 305.2.b) LGSS.
Esta norma establece una serie de presunciones iuris tantum acerca del control efectivo de la sociedad, para encuadrar a los socios en el RETA.
- Que, al menos, la mitad del capital social esté distribuido entre su cónyuge y/o familiares hasta el segundo grado por consanguinidad, afinidad o adopción con los que conviva.
- Que por sí mismo posea una participación en el capital social igual o superior a la tercera parte. La presunción puede se rompe cuando en una sociedad con tres socios cada uno está en posesión de un tercio del capital [STSJ de Castilla-La Mancha de 16 de julio de 2002].
- Que por sí mismo alcance una participación igual o superior a la cuarta parte del capital social y tenga atribuidas funciones de dirección y gerencia.
Dado que estas presunciones admiten prueba en contrario, es posible acreditar que el control efectivo de la sociedad exige la participación de personas ajenas a las relaciones familiares, en cuyo caso conservarán la condición de trabajadores por cuenta ajena [STSJ de Andalucía/Granada de 16 de marzo de 2004 y del País Vasco de 28 de noviembre de 2003].
Los consejeros y los administradores de las sociedades de capital están igualmente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena [art. 136.2.c) LGSS], siempre que en el desempeño de su cargo realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, percibiendo por ello una contraprestación económica o, en su caso, una retribución por su condición de trabajadores por cuenta de la empresa en la que, además, desarrollan su actividad como consejeros o administradores.
Su asimilación es, sin embargo, parcial. Los consejeros y los administradores de las sociedades de capital, aun cuando reúnan las características para estar incluidos en el Régimen General, no tienen derecho a la protección por desempleo ni del Fondo de Garantía Salarial.
Asimismo, es necesario que el consejero o administrador no posea el control de la sociedad, en los términos del art. 305.2.b) LGSS, para poder estar incluido en el Régimen General; de manera que se aplican las mismas reglas que a los socios para determinar si poseen el control efectivo, y establecer si les corresponde quedar encuadrados en el Régimen General o en el RETA, salvo que les corresponda en razón a su actividad, el Régimen Especial del Mar (art. 306.1 LGSS).
Como consecuencia de la naturaleza societaria de su vínculo con la empresa y de su asimilación a los trabajadores por cuenta ajena a los meros efectos de su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que estén sujetos, por tanto, a un contrato de trabajo, los administradores societarios no podrán ser dados de alta en este Régimen a tiempo parcial (STS 1 de julio de 2002; STS 26 de mayo de 2003, entre otras muchas), salvo que realicen otra actividad laboral, a tiempo completo o parcial, para otra empresa que implique, así mismo, el propio encuadramiento en idéntico régimen (STS 5 de noviembre de 2002). En estos casos, en los que un administrador preste sus servicios para varias empresas, podrá ser dado de alta a tiempo parcial en cada una de siempre que sume en su conjunto la jornada a tiempo completo que en todo caso le debe ser exigida (SSTS 21 de enero de 2003 y 3 de junio de 2003).
En cambio, los consejeros activos y los administradores de sociedades de capital quedan comprendidos en el campo de aplicación del RETA si poseen un control efectivo de la sociedad. El desempeño del cargo societario con carácter no remunerado no impide que se considere que la actividad se lleva a cabo a título lucrativo; en este sentido debe entenderse que quien dispone del control de la sociedad con la mitad o más de su capital y lleva a cabo funciones de consejero o administrador realiza una actividad encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtiene, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial (STS de 7 de mayo de 2004).
Por otro lado, cabe la posibilidad de que el administrador de la sociedad mercantil capitalista tenga un control indirecto de la misma, lo cual provocará que su régimen de encuadramiento sea el de los trabajadores autónomos. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del consejero de una sociedad anónima en la que, además, es gerente, y en la que el capital social está distribuido entre particulares y sociedades; si aquél controla una de estas sociedades (que, a su vez, es la mayoritaria), se le aplicará el primer párrafo del apartado b) del art. 305.2 LGSS, siempre que su participación en el capital social de la otra sociedad sea –al menos– del 50%, ya que de esta manera controlará indirectamente la empresa en la que es consejero y gerente. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la mencionada norma establece la presunción iuris tantum de que se controla la sociedad cuando la persona que tiene atribuidas las funciones de dirección y gerencia posea, como mínimo, el 25 % del capital social.
Se presume, por tanto, que el gerente con una participación del 25 por 100 en el capital social, aunque no pertenezca al órgano de administración, controla la sociedad por desempeñar las funciones directivas o gerenciales que le corresponden, y, por lo tanto, debe estar incluido en el campo de aplicación del RETA, en tanto no desvirtúe la presunción recogida en la regla tercera del apartado b) del art. 305.2 LGSS.
APUNTE
Las personas que se dedican únicamente al ejercicio de funciones consultivas o de asesoramiento o de mera asistencia a las Juntas de la Sociedad quedan fuera del Sistema de Seguridad Social. Así, el artículo 1.3.c) ET excluye del ámbito laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo [ STSJ de Castilla y León/Burgos de 11 de mayo de 2004].
Tampoco están incluidos en el Sistema de Seguridad Social los administradores de sociedades de capital cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios (art. 306.2 LGSS).
Los socios trabajadores de sociedades laborales tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General (o, en su caso, en el especial que corresponda por su actividad) a todos los efectos [art. 136.2.d) LGSS].
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Ángel Ureña Martín 
