Artículo 7. Extensión del campo de aplicación
El artículo 7, que lleva por título “Extensión del campo de aplicación”, nos dice que: “1. Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:
a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral. b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta ley y en su normativa de desarrollo. c) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. d) Estudiantes. e) Funcionarios públicos, civiles y militares. 2. Asimismo, estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones no contributivas, todos los españoles residentes en territorio español. También estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones no contributivas, los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en su caso, en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto. 3. El Gobierno, en el marco de los sistemas de protección social pública, podrá establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia. 4. El Gobierno, como medida para facilitar la plena integración social y profesional de los deportistas de alto nivel, podrá establecer la inclusión de los mismos en el sistema de la Seguridad Social. 5. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores del presente artículo, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y oídos las organizaciones sindicales más representativas o el colegio oficial competente, podrá, a instancia de los interesados, excluir del campo de aplicación del régimen de la Seguridad Social correspondiente, a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida”.
El campo de aplicación del nivel contributivo del sistema de Seguridad Social
La determinación del ámbito subjetivo de aplicación de un sistema de Seguridad Social constituye el elemento decisivo para la caracterización del mismo. Por su relación con el ámbito de aplicación pueden distinguirse dos modelos fundamentales de Seguridad Social, el modelo profesional-contributivo, que protege a las personas que desarrollan una actividad profesional, y el modelo universalista, en el que la protección se otorga a toda persona que se encuentre en situación de necesidad.
La determinación del ámbito de aplicación de un sistema de Seguridad Social, por otro lado, constituye un elemento fundamental para la configuración del mismo, desde el momento en que dicha delimitación tiene una influencia decisiva sobre todos los ámbitos de la Seguridad Social y, en particular, en la financiación, en la estructura y en la acción protectora: en cuanto a la financiación, los sistemas de base profesional se nutren de las cotizaciones de trabajadores y empresarios, mientras que los modelos universales se financian por vía impositiva casi exclusivamente; respecto a la estructura, la división en regímenes es más propia de modelos contributivos, parcelándose el sistema a fin de adecuar la protección a las características de los destinatarios; y, tratándose de la acción protectora, los sistemas contributivos condicionan el acceso a la misma a la acreditación de períodos previos de cotización y ofrecen prestaciones en cuantía proporcional a las cotizaciones.
En el caso del sistema español de Seguridad Social, se puede apreciarse, en primer lugar, un marcado carácter profesional-contributivo, complementado con una tendencia universalista, especialmente reforzada por la referencia del art. 41 de la CE a un “régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos”. Elementos estos que han cristalizado en la existencia, en nuestro sistema de Seguridad Social, de dos modalidades de la acción protectora (art. 2 LGSS), las modalidades contributiva y no contributiva, cada una de ellas con su ámbito subjetivo propio.
En este marco, el art. 7 de la LGSS delimita la extensión subjetiva tanto del nivel contributivo como del nivel no contributivo, determinando los colectivos concretos que se incluyen en los mismos. El apartado 1 del precepto determina quiénes están comprendidos en el nivel contributivo, conforme, en primer lugar, a un criterio de profesionalidad, que, siendo el más importante, no va a ser el único relevante para dicha inclusión, al aplicarse, asimismo, con diversas matizaciones, los criterios de la nacionalidad y de la residencia.
La profesionalidad
Por lo que se refiere a la profesionalidad, el precepto parte de que los sujetos incluidos ejercen una actividad y, a tal efecto, enumera los colectivos que, por esa razón, están comprendidos en el nivel contributivo y que son:
a) Los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las distintas ramas de la actividad económica, cualquiera que sea la naturaleza común o especial de su relación laboral, citándose, al respecto (aunque ello no resulte necesario), distintas categorías de trabajadores (eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, trabajadores a distancia), y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador y de la forma y cuantía de la remuneración. Todos los trabajadores por cuenta ajena, sometidos a la legislación laboral, se encuentran, de este modo, incluidos en el nivel contributivo del sistema de Seguridad Social.
b) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en la LGSS y en su normativa de desarrollo. Conforme al art. 305.1 de la LGSS, se consideran trabajadores autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
c) Los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. La regulación de la inclusión de los socios trabajadores de cooperativas se caracteriza por que pueden hacerlo como trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. El art. 14.1 de la LGSS dispone que los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa (mediante opción en sus estatutos) entre integrarlos como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, quedando dichas cooperativas integradas en el RGSS o en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad, o como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente.
d) Los estudiantes, a los que se extiende el ámbito de aplicación del nivel contributivo aunque no realicen una actividad profesional, si bien hasta una edad fijada (28 años, conforme al art. 3 de la Ley de 17 de julio de 1953 sobre establecimiento del Seguro Escolar en España) y para personas que realicen determinados estudios.
e) Los funcionarios públicos, civiles y militares. Su consideración parte del hecho de que quienes trabajan para las Administraciones públicas son trabajadores por cuenta ajena, al margen de que circunstancias históricas haya configurado para parte de sus servidores un régimen jurídico especial, el propio del funcionario, teniendo en cuenta que la distinción entre trabajadores por cuenta ajena privados y funcionarios públicos es puramente convencional, sin fundamento en la naturaleza material de la relación de servicio.
La nacionalidad
En relación con la nacionalidad, el art. 7.1 de la LGSS incluye en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, a los españoles que residan en España y a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España.
Trabajadores extranjeros
El art.10.1 de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, declara que “Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”, y el art. 14.1 de la misma, por su parte, establece que “Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles”.
En línea con ello, el art. 42.1 del RGIA prevé que “A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible”.
Por lo que se refiere a los posibles derechos del extranjero que se encuentre en territorio español en situación irregular, se suscitan algunas dudas interpretativas, habiéndose producido, además, algunos cambios normativos. Existiendo, además, en materia de Seguridad Social, diferencias en relación con las contingencias protegidas. Tratándose de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, el TS, en SSTS de 9 de junio de 2003 y de 7 de octubre de 2003 declaró que se encuentran incluidos en el campo de protección de la Seguridad Social, a los efectos de la contingencia de accidente de trabajo, los extranjeros no residentes que prestan servicios sin contar con la oportuna autorización para trabajar por cuenta ajena, cuando los afectados sean nacionales de países que, como España, hayan suscrito el Convenio 19 de la OIT, o de países con los que España tiene suscritos Convenios de Seguridad Social que establezcan un régimen de reciprocidad en la materia.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida normativamente en el art. 42.2 RGIA, en cuya virtud “los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida”.
En esta misma línea, el art. 36.5 de la LO 4/2000, tras la modificación operada por el RD 1041/2005, de 5 de septiembre, tras disponer que la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, afirma que ello tampoco “será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación”.
En el caso de las contingencias comunes la situación es diferente, no existiendo respecto de las mismas previsión expresa de reconocimiento a los extranjeros en situación irregular; en este sentido, el párrafo segundo del art. 42.2 del RGIA afirma que “Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”.
En cuanto al desempleo, la STS de 18 de marzo de 2008 declaró que no tenía derecho a inscribirse como demandante de empleo y percibir las prestaciones de desempleo correspondientes por el tiempo trabajado un extranjero que, sin contar con autorización para residir y tampoco con autorización previa para trabajar, había prestado servicios para una empresa sin ser dado de alta, habiendo sido su despido declarado improcedente, afirmándose que la prestación de desempleo solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar pero no el que se encuentra en España en situación irregular. Esta doctrina fue recogida en el art. 36.5 de la LO 4/2000, que establece que “En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo” .
Ciudadanos de la Unión Europea
En relación con la nacionalidad debe tenerse en cuenta la situación especial de los ciudadanos de la Unión Europea, respecto de los que rige el principio de libertad de circulación proclamado en el art. 21.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
El derecho de libre circulación de los trabajadores tiene su lógica proyección sobre los derechos de seguridad social, lo que obliga a adoptar (art. 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) “las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros”.
El cumplimiento de esta previsión lo constituyen los Reglamentos comunitarios de coordinación de los sistemas de Seguridad Social (Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, los cuales plasman determinados principios que tratan de garantizar la eficacia del referido derecho a la libre circulación. Así, un primer principio que va a resultar de aplicación es el de igualdad de trato, que supone que ninguna persona incluida dentro del ámbito de la coordinación puede ser discriminada por el hecho de la nacionalidad y que aparece formulado en el art. 4 del Reglamento 883/2004. Del mismo modo, va a entrar también en juego el principio de conservación de los derechos adquiridos, el cual garantiza que las prestaciones adquiridas en un Estado no se pierdan por el hecho de que el interesado cambie su residencia a otro Estado de los vinculados por las reglas de coordinación, principio que aparece reflejado en el art. 7 del Reglamento 883/2004. Y, asimismo, se encuentra el principio de conservación de los derechos en curso de adquisición, que se materializa mediante las técnicas de la totalización de períodos y la del prorrateo de las prestaciones y que en el Reglamento 883/2003 aparece recogido en su art. 6.
De todo ello se deriva que los ciudadanos de la Unión Europea (y, a estos efectos, los del Espacio Económico Europeo [los Estados de la Unión Europea más Islandia, Liechtenstein y Noruega] y Suiza) quedan incluidos en el sistema de Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles, sin que les resulte aplicable el régimen establecido para el resto de ciudadanos extranjeros. Así como que, en el reconocimiento y disfrute de sus derechos en materia de Seguridad Social, no se tengan en cuenta únicamente los períodos de seguro acreditados en España, sino, en los términos establecidos por los Reglamentos de coordinación, períodos de seguro acreditados en cualquier Estado miembro.
La residencia
El art. 7.1 de la LGSS, a efectos de inclusión en el sistema de Seguridad Social, se refiere a “los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional”. Ello constituye una manifestación del principio de territorialidad, es decir, de aplicación de la legislación del lugar de realización del trabajo. No obstante han de tenerse en cuenta algunas situaciones que constituyen excepciones a dicho principio. Así, en el caso de trabajadores incluidos en el sistema español de Seguridad Social que son enviados en misión por su empresa en desplazamiento temporal a un centro de trabajo en el extranjero.
Tratándose de desplazamiento a un Estado de la Unión Europea (o del Espacio Económico Europeo o Suiza) seguirán vinculados temporalmente a la Seguridad Social española por aplicación del art. 12 del Reglamento 883/2004, que dispone que “La persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona” (apartado 1) y que “La persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta propia en un Estado miembro y que vaya a realizar una actividad similar en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de esa actividad no exceda de veinticuatro meses” (apartado 2).
En el caso de desplazamiento a un Estado distinto de los anteriores se mantiene la relación jurídica de Seguridad Social, pero como una situación asimilada al alta según el art. 166.3 de la LGSS y en la que se mantiene la obligación de cotizar durante el tiempo de traslado; ello siempre que no exista convenio de Seguridad Social con el otro Estado en cuya virtud se mantenga la afiliación a la Seguridad Social española, o que imponga la afiliación a la Seguridad Social del otro Estado.
Asimismo, se consideran incluidos en la Seguridad Social determinadas personas que no residen en territorio nacional, como son los funcionarios o empleados de Organizaciones Internacionales o el personal al servicio de la Administración pública en el extranjero.
La inclusión por vía de asimilación
El art. 7.1.a) de la LGSS, cuando considera incluidos a los trabajadores por cuenta ajena, se refiere también a los “asimilados a ellos”, permitiendo que otros colectivos que no reunirían la condición de verdaderos trabajadores por cuenta ajena se incorporen al campo de aplicación del sistema. En el mismo sentido, el art. 136.1 de la LGSS declara obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del RGSS a “los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social”; el art. 136.2.q), por su parte, declara incluidos en el RGSS a “Cualesquiera otras personas que, por razón de su actividad, sean objeto de la asimilación prevista en el apartado 1 mediante real decreto, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social”.
Esta asimilación puede llevar aparejada especialidades en cuanto a la acción protectora, disponiendo el art. 155.2 de la LGSS que “En el supuesto de asimilación a trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el artículo 136.2.q), la propia norma en la que se disponga dicha asimilación determinará el alcance de la protección otorgada”. Sin perjuicio de ello, en ocasiones es la propia LGSS la que efectúa la asimilación; así, en el caso de los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado que opten por ello (art. 14.1.a) de la LGSS) y de los consejeros y administradores de las sociedades de capital que no posean su control efectivo, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma (art. 136.2.c) de la LGSS).
Ya por vía reglamentaria, han sido objeto de asimilación distintos colectivos, como ministros de culto de confesiones religiosas, personas que realizan determinadas prestaciones personales obligatorias o personal investigador en formación.
Ámbito de aplicación del nivel no contributivo
El apartado 2 del precepto señala quiénes están comprendidos en el nivel no contributivo, vinculándolo a la residencia, la cual se exige tanto para los españoles como para los extranjeros.
En primer lugar, ha desaparecido del precepto la referencia que se contenía anteriormente a la equiparación a los españoles de los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residieran en territorio español, a efectos de las prestaciones no contributivas y se ha incluido el inciso relativo a “los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000”. Esta última Ley prevé, en su art. 14.1, como ya se vio, que “Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles”, por lo que, al extenderse la equiparación con los españoles a todos los extranjeros, hace innecesaria la mención especial a los citados nacionales de países con especial vinculación con España.
Por la misma razón se justifica la supresión de la anterior referencia a “la reciprocidad tácita o expresamente reconocida”, por cuanto la equiparación de los extranjeros a los españoles tampoco se hace depender por la LO 4/2000 de tales criterios de reciprocidad. En cuanto a la referencia a “los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto”, los mismos resultarán de aplicación cuando puedan contener alguna previsión relativa a las prestaciones no contributivas, sin perjuicio de la equiparación legal a los españoles de los extranjeros que residan legalmente en territorio español.
Medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España
La posibilidad de que el Gobierno pueda establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España constituye otra excepción al principio de territorialidad, que se justifica, en este caso, en atención a la nacionalidad española de quienes se vieron en la situación de tener que salir del país para buscar mejores oportunidades.
Las previsiones de este apartado se encuentran en línea con lo dispuesto en la disp. adic. 2.ª de la LGSS, que declara (apartado 1) que el Gobierno “adoptará las medidas necesarias para que la acción protectora de la Seguridad Social se extienda a los españoles que se trasladen a un país extranjero por causas de trabajo y a los familiares que tengan a su cargo o bajo su dependencia”. Estableciéndose, asimismo (apartado 2), que los accidentes que se produzcan durante el viaje de salida o de regreso de los emigrantes tendrán la consideración de accidentes de trabajo, siempre que concurran las condiciones determinadas reglamentariamente (por la Orden de 23 de diciembre de 1971, sobre protección de la Seguridad Social a los emigrantes españoles por los accidentes sufridos durante los viajes de emigración).
El desarrollo de estas medidas de protección social se fundamenta, por otro lado, en lo dispuesto, como principio rector de la política económica y social, en el art. 42 de la CE, en cuya virtud el Estado debe velar especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero. Este principio se ha visto plasmado en una serie de normas que tienen por objeto el reconocimiento de determinadas prestaciones a ciudadanos españoles que se encuentran residiendo fuera del territorio nacional. La Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, contempla medidas para garantizar a los españoles residentes en el exterior el derecho a la protección a la salud (art. 17), encomendando al Estado la adopción de las medidas necesarias para que la acción protectora de la Seguridad Social se extienda a los españoles que se trasladen al exterior por causas de trabajo y a los familiares de los mismos (art. 18) y previendo el derecho a percibir una prestación a los españoles residentes en el exterior que habiéndose trasladado al exterior por razones laborales, económicas o cualesquiera otras y habiendo cumplido 65 años de edad o estando incapacitados para el trabajo , se encuentren en una situación de necesidad por carecer de rentas o ingresos suficientes para cubrir sus necesidades básicas, de acuerdo a la realidad socioeconómica del país de residencia (art. 19).
La inclusión de los deportistas de alto nivel en el sistema de la Seguridad Social
La concreción de esa previsión de inclusión de los deportistas de alto nivel en el sistema de la Seguridad Social se materializó mediante el RD 971/2007, de 13 de julio, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento, cuyo art. 13.2 dispone que los deportistas de alto nivel, mayores de dieciocho años, que, en razón de su actividad deportiva o de cualquier otra actividad profesional que realicen, no estén ya incluidos en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, podrán solicitar su inclusión en el campo de aplicación del RETA, quedando afiliados al sistema y asimilados a la situación de alta, mediante la suscripción de un convenio especial con la TGSS.
Conforme al citado RD 971/2007, son deportistas de alto nivel aquellos que sean incluidos en las resoluciones adoptadas al efecto por el Secretario de Estado-Presidente del Consejo Superior de Deportes, en colaboración con las federaciones deportivas españolas y, en su caso, con las Comunidades Autónomas y cuyo rendimiento y clasificación les sitúe entre los mejores del mundo o de Europa, de acuerdo con determinados criterios selectivos que se contienen en el propio RD (arts. 2, 3 y 4); se establecen igualmente los requisitos para la acreditación de los deportistas de alto nivel con discapacidad física, intelectual o sensorial.
Por la vía de la asimilación se integraron en el RGSS los ciclistas profesionales, los jugadores profesionales de baloncesto y los jugadores profesionales de balonmano. Ya con carácter general, el RD 287/2003, de 7 de marzo, integró en el RGSS a los deportistas profesionales comprendidos en el ámbito de aplicación del RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales.
La exclusión de las personas cuyo trabajo por cuenta ajena pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida
El último apartado de este artículo faculta al Gobierno para excluir –a instancia de los interesados– del campo de aplicación del nivel contributivo de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena que realicen trabajos considerados marginales y no constitutivos de medio fundamental de vida, por razón de su jornada o su retribución. El hecho de que la eventual exclusión requiera solicitud de los interesados sitúa esta posibilidad en el ámbito de la renuncia a los derechos de Seguridad Social.
En alguna ocasión la consideración del carácter marginal de alguna actividad profesional ha dado lugar, aunque no por la vía regulada en este precepto, a la exclusión, bien del sistema, bien de la protección de determinadas contingencias. Así, en el primer caso, el art. 2.2 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio, regulador del Régimen Especial Agrario, establecía como requisito para la inclusión en el mismo la realización “en forma habitual y como medio fundamental de vida” de actividades agrarias. Y, en el segundo caso se encontraban los trabajadores a tiempo parcial cuya prestación efectiva de servicios fuera inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho al mes, que, según disponía la disp. adic. 7.ª de la LGSS en su apartado 3, sólo gozaban de protección por “las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, asistencia sanitaria por contingencias comunes y la prestación económica correspondiente a los períodos de descanso por maternidad”. Esta redacción fue modificada por el art. 2.2 del RDLey 15/1998, de 27 de noviembre, en la que desaparecía la diferencia referida a los contratos de duración inferior a doce horas, por lo que ya no existe ninguna limitación en cuanto a la inclusión, para todas las contingencias, de todos los trabajos a tiempo parcial, sea cual sea la duración de la jornada.
El carácter restrictivo con el que se contempla esta posibilidad de exclusión en relación con el trabajo por cuenta ajena diferencia a éste, respecto de esta circunstancia, del trabajo por cuenta propia, para el que resulta necesario, a efectos de la inclusión en el RETA, que el mismo se desarrolle “de forma habitual” (art. 305.1 de la LGSS); tratándose de los trabajadores incluidos en el Sistema especial de trabajadores por cuenta propia agrarios el art. 324 de la LGSS establece una serie de requisitos acreditativos de que la actividad agraria tiene carácter principal. La habitualidad también se exige para la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar como trabajadores por cuenta propia o autónomos (art. 4.1 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero).
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Ángel Ureña Martín 
