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Las principales lagunas del artículo 34.8 del ET sobre la justificación de la adaptación de jornada
Como primera idea he de indicar que el artículo 34.8 ET regula, desde la modificación llevada a cabo por el RD-ley 6/2019, un derecho de la persona trabajadora a solicitar adaptaciones, no un derecho a adaptar o a obtener los ajustes requeridos. Es decir, el precepto no prevé un derecho subjetivo absoluto o automático, sino que su ejercicio está sujeto a un doble límite.
De conformidad con su primer inciso, dichas adaptaciones “deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”. Por lo tanto, son varios los intereses en juego; por un lado, el derecho a la conciliación de la persona trabajadora y, por otro, el derecho del empresario a organizar su actividad de la forma que estime conveniente.
Así, en la medida en que el precepto estatutario no regula un derecho de los trabajadores a la modificación unilateral de las condiciones de trabajo, el empresario solo estará obligado a aceptar la adaptación propuesta si resulta razonable y proporcionada en relación con sus propias necesidades.
Se trata, sin duda, de una cuestión muy complicada y, de hecho, uno de los aspectos del artículo 34.8 ET que está generando una mayor controversia es, precisamente, el alcance de la justificación que tienen que llevar a cabo tanto la persona trabajadora (de la idoneidad de la medida de adaptación para satisfacer sus necesidades de conciliación) como la empresa (de las razones que la llevan a denegar la solicitud o a formular propuestas alternativas). Ante la falta de precisión del precepto legal, corresponde a los tribunales realizar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad acerca de las alegaciones realizadas por ambas partes durante el proceso de negociación.
Es una cuestión compleja porque, en primer lugar, la norma no establece ningún tipo de pauta que ayude a determinar que la solicitud de adaptación es o no proporcionada y razonable y tampoco aclara hasta dónde llega el deber de justificar las citadas necesidades. Ante la imprecisión del precepto, cabe plantearse si, pese a que el artículo 34.8 ET no lo diga expresamente, la persona trabajadora está obligada o no a demostrar que nadie más -en particular la pareja, pero también otros miembros de la familia, dependiendo de quién sea el sujeto causante (hermanos, abuelos, etc.)- puede encargarse de los cuidados.
APUNTE
Al contrario de lo que ocurre con la reducción de jornada (supuesto en el que el artículo 37.6 ET sí señala que, “en el ejercicio de este derecho, se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género”), en el artículo 34.8 ET no se prevé, de forma expresa, que haya de tenerse en cuenta la corresponsabilidad a la hora de ejercer el derecho.
Con todo, una parte de los tribunales ha entendido que hay que tomar en consideración “la cuestión de la corresponsabilidad como factor de valoración en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho de adaptación de la jornada de trabajo”. De hecho, cada vez son más las sentencias que entienden que, en caso de discrepancia, a la hora de efectuar el juicio de ponderación entre las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y las organizativas de la empresa hay que atender al mandato de atención a la finalidad de corresponsabilidad establecido en el artículo 44 LO 3/2007. En particular, para evitar que el derecho regulado en el artículo 34.8 ET sirva para que sea siempre la mujer la que haga uso del derecho a solicitar adaptaciones y se perpetúen roles de género.
Es más, algunas sentencias utilizan la corresponsabilidad como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de materia de conciliación de la vida laboral y familiar, y tienen en cuenta si, en el momento en el que se presentó la solicitud, es posible acreditar que la pareja también asumía una responsabilidad, al menos significativa. Lo que se pretende es poner de manifiesto que, en aplicación del principio de corresponsabilidad, si la persona trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho no ha acreditado que la pareja ha solicitado un derecho similar, de forma que se repartan y compatibilicen las responsabilidades familiares, no se puede pretender que el perjuicio derivado de la adaptación recaiga, únicamente, en la empresa de la mujer.
Más información
Para lograr el citado objetivo de la corresponsabilidad, los órganos judiciales consideran indispensable recabar información sobre la disponibilidad e implicación de la pareja - normalmente masculina- en la asunción de responsabilidades. En este sentido, algunas sentencias entienden que a la persona que realiza la solicitud se le exige una diligencia, inherente al concepto de buena fe, que consiste en suministrar cuanta información resulte de interés para justificar la necesidad. Dicha información no solo se ha de extender a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, “sino también a las del otro progenitor, en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares”.
Un número importante de las sentencias que toman en consideración las circunstancias de personas diferentes de la propia solicitante acaban denegando su solicitud de adaptación, precisamente, por entender que esas otras personas pueden encargarse de atender los cuidados. De hecho, son varias las sentencias que parecen ir en esta línea y, por ejemplo, deniegan la solicitud de adaptación si el horario de trabajo de la pareja masculina le permite atender al cuidado de los menores o si -tratándose de una solicitud de adaptación para el cuidado de la madre de la solicitante- no se acredita suficientemente la imposibilidad de los demás hijos para ocuparse de ella. De todos modos, también hay sentencias que estiman la solicitud de adaptación de la trabajadora, entre otros motivos, porque ha quedado probado que las circunstancias personales de la actora no le permiten delegar el cuidado de su hijo en su pareja o en otros familiares. Por lo tanto, para los partidarios de esta posición, la existencia de otros sujetos con disponibilidad para hacer frente a los requerimientos de cuidado se utiliza como criterio para determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud de adaptación. La citada adaptación solo se considerará razonable y proporcionada si la persona trabajadora es capaz de demostrar que es la única que puede ocuparse de atender la necesidad de cuidado.
Ahora bien, otra parte de la doctrina y de la jurisprudencia se muestran contrarias a la utilización de estos criterios. La doctrina más autorizada entiende que no ha de exigirse a la persona trabajadora, titular del derecho, “demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar), revelando, innecesariamente, datos de su vida familiar al conocimiento ajeno”. En el mismo sentido, las resoluciones de distintos órganos judiciales han afirmado que, aunque la persona que realiza la solicitud tiene que llevar a cabo un esfuerzo probatorio, su única carga consiste en “demostrar la existencia de hijos menores de 12 años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia”. En este sentido, los tribunales entienden que no corresponde a la empresa -y tampoco a los Juzgados de lo Social- entrar a analizar cómo organiza la persona trabajadora “el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja o, en su caso, con otras personas de la familia (los abuelos)”. Esto “sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad”.
IDEA
Lo que viene a indicarse, en la medida en que el regulado en el artículo 34.8 ET es un derecho individual, es que su ejercicio no puede quedar supeditado a que no haya otras personas que puedan asumir las tareas de cuidado, en particular la pareja masculina, ya que no corresponde al juez decidir cuál de los dos progenitores debe conciliar para fomentar la corresponsabilidad.
En segundo lugar, en relación con el alcance de la justificación que tiene que realizar la empresa para denegar la solicitud de adaptación de la persona trabajadora o formular propuestas alternativas, las dudas surgen porque el artículo 34.8 ET no aclara cuáles son las causas organizativas o productivas de la empresa que determinan que la solicitud de adaptación de la persona trabajadora sea o no razonable y proporcionada y tampoco cuáles son los motivos objetivos que aquella puede utilizar para sustentar su decisión de denegar la solicitud de adaptación o para formular propuestas alternativas.
Los tribunales han llegado a la conclusión de que la empresa no puede alegar razones organizativas genéricas para denegar la solicitud de adaptación. Algunos tribunales incluso afirman que el derecho regulado en el artículo 34.8 ET “debe decaer sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa”. Por lo tanto, la empresa tendrá que acreditar motivos organizativos que vayan más allá de las ordinarias para justificar la denegación de la concreción solicitada. Por ejemplo, aquella deberá justificar que confluyen causas más poderosas y concretas que la mera imposibilidad o dificultad de adaptar el horario. Otros tribunales entienden que el empresario ha de reconocer el derecho, “salvo que su ejercicio le irrogue un evidente perjuicio”, siendo, en este caso, cuando procedería evaluar la existencia de una causa “objetiva y proporcionada desde el punto de vista organizativo o productivo de no poder acceder a ello, por suponer un sacrificio o carga excesivamente desproporcionada para sus intereses”.
IMPORTANTE
A la hora de realizar la ponderación de intereses, algunos tribunales toman en consideración los perjuicios que la solicitud de adaptación podría implicar para el resto de los trabajadores de la empresa, pues entienden que aquellos también forman parte de las razones organizativas en las que la empresa puede basarse para denegar la solicitud.
Por último, algunas sentencias tienen en cuenta la duración de la adaptación como criterio para valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida solicitada.
En síntesis, la mayoría de los tribunales sostienen que la empresa no cumple adecuadamente con su deber de justificar la denegación de la solicitud de adaptación o la formulación de propuestas alternativas, si se limita a señalar que aquella implica una necesidad de reorganizar su actividad. Ya se presupone que la aceptación de la solicitud implica la realización de algún cambio, por lo que la empresa tendrá que demostrar que aquel supone un perjuicio tan grave, ya sea para la propia empresa o para otros trabajadores, que determina que su interés prevalece sobre el de la persona trabajadora.
Por último, resulta interesante mencionar que, para llevar a cabo la ponderación de los intereses en conflicto, algunos tribunales analizan, de manera conjunta, la justificación realizada tanto por la empresa como por la persona trabajadora, y llegan a una suerte de posición intermedia sobre el alcance de la citada justificación. En concreto, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias aclara que “la ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que, para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del cónyuge o pareja”.
En mi opinión y viendo ambas teorías que acabo de analizar, lo más apropiado sería adoptar una posición intermedia, a medio camino entre la defendida por los partidarios y por los detractores de la interpretación amplia del alcance de la justificación. En este sentido, se sugiere examinar, de manera conjunta, las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y las organizativas y productivas de la empresa, buscando una solución lo más favorable posible para todas las partes implicadas, que no solo son la empresa y la persona solicitante, sino también la familia de esta y los compañeros de trabajo.
Teniendo en cuenta la disparidad de opiniones en un tema tan importante como el que aquí se ha tratado, lo ideal hubiese sido que el legislador español hubiese aprovechado la reforma llevada a cabo por el RD-ley 5/2023 para incluir unas pautas acerca de la manera en la que los jueces y tribunales han de tomar en consideración la corresponsabilidad a la hora de efectuar el juicio de ponderación. En concreto, se podría haber indicado hasta dónde tiene que llegar la exigencia de información acerca de las circunstancias familiares y personales, para evitar que se vulnere el derecho a la intimidad personal y familiar. La doctrina considera que corresponde al legislador, y no a los jueces, regular el ejercicio de los derechos de conciliación para que la corresponsabilidad sea efectiva.
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Ángel Ureña Martín 
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