El mantenimiento de las condiciones laborales en procesos de transmisión de empresa
El objetivo que quiero conseguir con la entrada de hoy es estudiar determinados pronunciamientos judiciales que reavivan un debate sobre un tema ya antiguo que a día de hoy no ha sido resuelto completamente como es el alcance de la garantía del mantenimiento de los derechos de las personas trabajadoras en los supuestos de transmisión de empresa. Lo que quiero analizar en este estudio es que potestad tiene la empresa, tanto cedente como cesionaria, para modificar de forma sustancial las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos, sustituyendo las que venían disfrutando por el convenio colectivo de la empresa cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la empresa cesionaria.
Comenzar diciendo que cinco sentencias bastante recientes de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, una de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y otra del Juzgado de lo social núm. 33 de Barcelona han vuelto a reavivar esta cuestión. El problema de ellas es que las soluciones alcanzadas se limitan a resolver el hecho conflictivo en los términos que lo plantean las partes pero no permiten sentar unas bases generales sobre la cuestión. Esto es lo que voy a intentar hacer en este trabajo, sistematizar las reglas de los fundamentos jurídicos esgrimidos en las sentencias para poner un poco de coherencia en el tema.
Las sentencias (todas) tienen algo en común: la sustitución de las condiciones de trabajo que disfrutaban los trabajadores cedidos en la empresa cedente por las condiciones de trabajo aplicables en la empresa cesionaria.
Las cinco sentencias del Tribunal Supremo (dictadas en unificación de doctrina) parten de un supuesto de hecho sustancialmente idéntico. En todos los casos, se trata de demandas individuales o plurales sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo dirigidas contra la misma empresa, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., y en las que se hacen valer idénticas pretensiones. Se trata de supuestos de sucesión de contratistas, sucediendo la empresa OMBUDS (que actúa como cesionaria) de la anterior contratista –EULEN SEGURIDAD, S.A.–, subrogándose en la posición de EULEN SEGURIDAD (empresa cedente), asumiendo a los trabajadores que ésta tenía adscritos a la ejecución de la contrata.
Desde la nómina de junio de 2012, los trabajadores de (ahora) la empresa OMBUDS aplicó condiciones salariales y de tiempo de trabajo distintas –y menos favorables– que las que aquéllos venían disfrutando hasta ese momento. La empresa fundamento esto en que había comenzado a negociar un pacto de empresa, acordándose su aplicación con efectos retroactivos, haciéndolo coincidir con la fecha de la subrogación –1 de junio de 2012–, de modo que los trabajadores transferidos ni un solo día continuaron disfrutando de las condiciones salariales y de jornada de las que disfrutaban en EULEN, una vez transferidos a OMBUDS.
El Tribunal se centra en determinar si un acuerdo de empresa puede dejar sin efecto de forma inmediata las condiciones de trabajo de las que venían disfrutando los trabajadores transferidos.
Los trabajadores afectados por el cambio de condiciones plantearon en su momento demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo al considerar que la empresa no había seguido el procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para estas modificaciones. Se considera en instancia y en suplicación injustificada la decisión por incumplir los requisitos legales y se condena a OMBDUS a reponer a los trabajadores en sus condiciones anteriores. Ante ello, la representación de OMBDUS recurre en casación para la unificación de doctrina considerando que el acuerdo alcanzado constituye un auténtico pacto de modificación de condiciones de trabajo ex artículo 41 ET, habiéndose respetado, por tanto, el procedimiento legalmente establecido.
La doctrina establecida en estas cinco sentencias la puedo resumir de la siguiente forma. Afirma que no cabe la aplicación inmediata del acuerdo de empresa alcanzado entre OMBUDS y el comité de empresa con apoyo en el artículo 41 ET, por cuanto que tal pacto es el fruto de un proceso negociador iniciado antes de que se produjera la subrogación, sin que conste que el acuerdo hubiera sido adoptado tras incluir la negociación con la representación de la plantilla subrogada.
Para haberse tratado de un auténtico pacto ex artículo 41 ET, se debería haber iniciado el período de consultas una vez integrada la plantilla subrogada y, por tanto, con la posibilidad de que dicha plantilla estuviera representada. El Tribunal, además, argumenta que de esta forma se elude una de las garantías del mecanismo subrogatorio como es el mantenimiento, siquiera provisional, de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos. En conclusión, concluye el Tribunal diciendo que “la modificación de condiciones de trabajo resulta injustificada no sólo porque se produjo sin ajustarse al trámite del artículo 41 ET sino, además, de manera inmediata a la efectividad de la sucesión empresarial y, por tanto, sin llegar a respetarse la obligación de mantenimiento de las condiciones contractuales del trabajador”.
Habiendo estudiado el asunto teniendo en cuenta la resolución del Tribunal y acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación del artículo 4 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, la norma comunitaria no se opone a que el cesionario modifique las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera del supuesto de la transmisión de empresa.
La Audiencia Nacional también se ha mojado en este asunto y ha declarado que lo que la legislación comunitaria (y la interna) prohíben es que la sucesión por sí misma pueda ser causa de finalización de contratos –o, en este caso, de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo–, sin que ello impida a la empresa sucesora reestructurar su plantilla –o modificar las condiciones de trabajo del personal transferido– cuando dichas medidas se encuentren amparadas en una causa independiente del hecho mismo de la sucesión.
Otro escenario que se nos plantea lo resuelve la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sentencia de 14 de julio de 2014 y el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, en sentencia de 18 de marzo de 2014, donde se produce la transmisión de algunas unidades productivas autónomas de la empresa cedente en el marco de un acuerdo de externalización de servicios con la empresa cesionaria.
A diferencia del caso anterior, aquí se trata de dilucidar la virtualidad jurídica de un acuerdo de empresa adoptado por la empresa cedente (no la cesionaria) con carácter previo a la transmisión con la finalidad de modificar la aplicación del convenio colectivo de origen por el convenio colectivo de la empresa cesionaria, introduciendo además modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos.
El supuesto de hecho trata de dos demandas presentadas por los sindicatos Unión Obrera Balear y la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras, respectivamente, contra la empresa BANCO MARE NOSTRUM (BMN) y los sindicatos UGT, SELG, SIC, SECP y ACCAG, constituyendo el objeto del proceso la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia, de la decisión de BMN de externalizar parte de su actividad a ENERGUIA WEB estableciendo para el personal transferido con motivo de la externalización las condiciones de trabajo referidas en el Acuerdo colectivo alcanzado en fecha de 13 de marzo de 2014, en cuya virtud deja de aplicarse a los trabajadores transferidos el convenio de cajas de ahorro y se les pasa a aplicar el convenio de empresas de consultoría, y se llevan a cabo, además, modificaciones en sus condiciones de trabajo que afectan a lugar de trabajo, jornada, vales de comida, vacaciones, categorías y promoción, estructura y niveles salariales, antigüedad y beneficios sociales.
La demanda que interpone CCOO alega que en la negociación no ha existido buena fe por falta de información de relevancia y que no se han acreditado las causas que justifican las medidas adoptadas, además de existir fraude de ley.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional entra a resolver prioritariamente la cuestión relativa a la existencia de fraude de ley, por cuanto que el éxito de la misma va a determinar que devenga intrascendente que la empresa hubiera aportado la información precisa.
El tribunal considera (teniendo en cuenta la directiva 2001/23) que el objetivo de toda transmisión es garantizar que los contratos de trabajo continúan con el cesionario sin modificaciones para impedir que los trabajadores se vean en una situación menos favorable que la que tenían. Por ello, la Sala considera que el acuerdo objeto de impugnación constituye un pacto frontalmente opuesto a la normativa nacional y comunitaria. Afirma la sentencia que “tal resultado constituye prueba palmaria de que la finalidad última, tanto del artículo 44.1 como del artículo 4.1 de la Directiva 2001/23, que es la garantía del empleo de estos trabajadores, no fue respetada, sino al contrario gravemente erosionada por lo convenido”.
La empresa basa su defensa en el artículo 44.9 ET, pues tal precepto legal prevé, con motivo de la transmisión, la posible adopción de medidas laborales en relación con los trabajadores de las empresas cedente y cesionaria. La Audiencia considera que “el artículo 44.9 ET entronca con el artículo 7 de la Directiva 2001/23, donde se establece para el cedente y el cesionario el deber de información y consulta con los representantes de los trabajadores acerca de la transmisión de empresa y de sus consecuencias, imponiendo el deber de negociarlas antes de que las medidas se lleven a cabo con vistas a alcanzar un acuerdo”.
El Tribunal se basa en que el artículo 44.9 ET afirma que si las medidas consisten en traslados o modificación de condiciones, el procedimiento consultivo será el previsto en los artículos 40.2 y 41.4 ET. Si, como dije antes, la transmisión de empresa, en si misma nunca puede justificar la modificación de las condiciones contractuales y convencionales de que disfrutaban los trabajadores cedidos, “la única interpretación posible que cabe dar al artículo 44.9 ET es que las previsiones contenidas en el mismo hacen referencia al deber de informar y negociar las posibles modificaciones que, con motivo de la transmisión, se pudieran ocasionar en los trabajadores del cedente o del cesionario, distintos del colectivo de trabajadores cedidos, es decir aquellos que perteneciendo al cedente y como consecuencia del traspaso de una parte de la empresa pueden por tal motivo ver alteradas sus condiciones de trabajo al dejar de realizarse la parte de la actividad empresarial cedida, o aquellos que perteneciendo al cesionario y como consecuencia del traspaso también pueden ver modificadas sus condiciones debido a la asunción de una nueva actividad empresarial y la incorporación del personal cedido”.
En base a todos los argumentos expuestos, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acaba concluyendo que concurre fraude de ley en la utilización inadecuada del cauce de información y consulta previsto en el artículo 44.9 ET para alterar las condiciones del personal cedido y se declara la nulidad del acuerdo de 13 de marzo de 2104, dejándolo sin efecto.
Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona (dictada en el caso BANKIA) también fundamenta la nulidad del pacto por existir fraude de ley pero añade otros argumentos que hemos de indicar aquí.
En este caso, las empresas Bankia y Grant Thornton proceden a abrir un período de consultas para modificar las condiciones laborales de, aproximadamente, 43 empleados de Bankia pertenecientes a Asesoría jurídica de Banca de Particulares y Auditoría Interna de Banco de Particulares, que se incorporarían, en virtud del artículo 44 ET, a la empresa Grant Thorton Outsourcing Services, SLP. Tras diversas reuniones se alcanza un acuerdo de externalización mediante el cual 37 trabajadores pasarían a subrogarse a la empresa Grant Thorton Outsourcing Services, SLP. En este acuerdo, además, se marcan nuevas condiciones de trabajo para los trabajadores subrogados derivadas de la inmediata sustitución del convenio colectivo de origen por la aplicación del XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, estudios de mercado y opinión pública, aplicable a la empresa cesionaria.
Se plantea aquí la inadecuación del procedimiento seguido para la sustitución del convenio colectivo de origen (Cajas de Ahorro) por el de destino (Consultorías) –artículo 44.9 ET–, pues, según el artículo 44.4 ET, no cabría hasta después de consumada la subrogación, y no ex ante. También se impugna por fraude de ley (como el caso anterior) por entender que la externalización acordada solamente tendría la finalidad de minorar las condiciones laborales de los trabajadores transmitidos, defraudando el objetivo del artículo 44 ET que es, de entrada, su conservación.
Respecto al primero de los motivos, la sentencia afirma que el motivo debe prosperar por cuanto que el acuerdo de 20 de noviembre de 2013 podía versar, según dispone el artículo 44.9 ET, “sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores”, pero en absoluto podía afectar a tema tan trascendente como es la sustitución del convenio colectivo, para lo cual el artículo 44.4 ET ya dispone de una regla específica, que exige que el pacto deba efectuarse en un momento posterior a la subrogación y en un escenario de negociación distinto, entre el cesionario y la representación de los trabajadores, entendiendo por tal la resultante después de la sucesión empresarial.
En el caso, la negociación se da ex ante, por tanto, atenta contra el artículo 44.4 ET, que impone, en todo caso, que el pacto se efectúe con posterioridad a la subrogación y en el marco de una negociación entre la empresa cesionaria y la representación del personal resultante después de la subrogación.
Respecto a la existencia de fraude de ley es importante destacar que las empresas codemandadas no negaron en juicio que la externalización se hacía, precisamente, para reducir costes. La sentencia afirma que este motivo también debe prosperar por lo que he citado ya antes. De la normativa se determina que el objetivo es garantizar que el nuevo empresario quede obligado no solo a mantener la relación laboral, sino a respetar los derechos y obligaciones derivados de dicha relación laboral, sin perjuicio de regular también mecanismos para, una vez producida la sucesión y la correspondiente subrogación, posibilitar la deseable homogeneización con las condiciones laborales aplicables en la empresa cesionaria, incluido el correspondiente convenio colectivo. Y además, se han de dar dos aspectos: en primer lugar, que el pacto ha de ser establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores y que es necesario respetar un límite finalístico, por cuanto que la sustitución convencional no puede tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión.
Por haberse transgredido ambos límites, se considera que existe un clarísimo fraude de ley y se declara la nulidad de la sustitución convencional aplicada.
De todo lo estudiado hasta aquí puedo extraer dos conclusiones claras. En primer lugar, el artículo 44.9 ET no permite jamás alcanzar un acuerdo sustitutorio del convenio colectivo de origen con carácter previo a la subrogación de los trabajadores transferidos. En segundo lugar, el artículo 44.4 ET si permitiría este pacto sustitutorio del convenio colectivo de origen pero siempre que dicho pacto se celebre con posterioridad a la transmisión, con la representación de los trabajadores transferidos, y para la aplicación de condiciones de trabajo más favorables para aquéllos, siendo inválidos los acuerdos homogeneizadores “in peius” de aplicación inmediata.
Para finalizar, me gustaría hacer un breve análisis del alcance de este importante artículo 44 del ET. Su apartado 4º establece que “salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida”. Es claro que el precepto habilita a la empresa cesionaria a alcanzar un acuerdo de empresa para sustituir con carácter inmediato respecto de los trabajadores transmitidos el convenio colectivo de origen y aplicarles el convenio colectivo vigente en la empresa cesionaria, a condición de que tal pacto se realice una vez sea efectiva la subrogación y se negocie con la representación del personal transferido.
Dicho esto, creo que es necesario añadir un requisito para que este pacto sea válido y que no aparece en el precepto transcrito. Este no es otro que la inmediata sustitución del convenio colectivo de la empresa de procedencia no suponga la aplicación de condiciones de trabajo globalmente menos favorables para los trabajadores transferidos, según lo ya estudiado hasta aquí. Como ha citado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea “el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede tener por objeto ni por efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva”. Es decir, como ya indique antes, no cabe la sustitución “in peius” del convenio colectivo de origen por el convenio colectivo vigente en la empresa cesionaria al tiempo de la transmisión.
Por tanto, la facultad que otorga el artículo 44.4 ET al empresario cesionario para celebrar un pacto en contrario que permita sustituir de forma inmediata el convenio de origen, se limita a los pactos “in melius”, es decir, a los supuestos en que la aplicación inmediata del convenio de la empresa cesionaria resulta globalmente más favorable para los trabajadores transferidos. Si esto no es así, el pacto en contrario no va a ser posible y se va a continuar aplicando el convenio colectivo de origen a los trabajadores transferidos hasta que éste finalice su vigencia o hasta que entre en vigor un nuevo convenio colectivo en la empresa cesionaria.
Si que creo que si se pretende sustituir inmediatamente un convenio por otro “in peius” se puede dar mediante la vía del artículo 82.3 ET, iniciando a tal fin un procedimiento de inaplicación de convenio, que, además de estar materialmente limitado, requerirá, entre otras cosas, la acreditación de una específica necesidad empresarial independiente del hecho mismo de la transmisión para proceder a tal inaplicación.
El artículo 44.9 ET establece que “el cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 ET”.
Si leemos con atención el precepto se observa que se faculta a la empresa cedente y a la empresa cesionaria para modificar sus condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión, a través de la sustanciación, en su caso, de un período de consultas ex art. 41 o ex art. 40 ET; período de consultas que, además, parece que podría llevarse a efecto antes de la transmisión. Es decir, podríamos considerar validos los pactos de modificación de condiciones de trabajo alcanzados previamente a la transmisión. Pero esta interpretación, como ya he analizado antes, va a chocar frontalmente contra la finalidad de la Directiva 2001/23 y del artículo 44.1 ET, de garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores transferidos a fin de que no se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión, y constituiría a la postre un claro fraude de ley.
En definitiva, la empresa cedente no puede utilizar la vía del artículo 44.9 ET para sustituir el convenio colectivo de origen de los trabajadores que van a ser transferidos, pues en tal caso resulta de aplicación la regla especial del artículo 44.4 ET que exigiría un acuerdo de empresa entre la cesionaria y los representantes de los trabajadores una vez efectuada la transmisión. Ni tampoco puede la empresa cedente utilizar la vía del artículo 44.9 ET en relación con el artículo 41 ET para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de origen contractual del personal que va a ser transferido, por incurrir en fraude de ley.
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Ángel Ureña Martín 
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