Como ha dicho el Propio Tribunal Supremo en una sentencia muy reciente (de 25 junio de 2023) no todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad del despido colectivo, sino sólo aquél que sea trascendente a los efectos de poder negociar de buena fe. Lo decisivo es analizar caso por caso para determinar si existe o no nulidad. Y si se demuestra que los representantes de los trabajadores contaron con información suficiente, el despido colectivo es ajustado a derecho. Como cita el Tribunal "Aunque es cierto que, en materia documental, una de las obligaciones impuestas a la empresa es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva de las causas de los despidos>, sigue diciendo que <no todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva".

Por todo ello, concluye que a la hora de declarar o no la nulidad por incumplir alguna obligación en materia documental, lo que debe tenerse en cuenta es si se incumple o no "la garantía del derecho a negociar". 

Aprovechando esta entrada, quiero hacer un breve análisis de esta cuestión con algunos interrogantes que se producen en la práctica. 

El primer problema existente es la falta de precisión de los términos en que se plantea el incumplimiento de la obligación de entregar la documentación prevista. Es decir, el legislador no fija ningún criterio de proporcionalidad o modulación respecto al grado de incumplimiento. Aquí es donde ha tenido que aparecer la jurisprudencia para establecer este canon de proporcionalidad y fijar los parámetros de control del incumplimiento de las exigencias documentales. Se opta por un análisis causa por causa y se entiende que se produce la nulidad en aquellos incumplimientos graves que no permiten proporcionar la información necesaria para abordar el período de consultas con las mínimas garantías de conocimiento de la situación. A sensu contrario, se van a excluir aquellos incumplimientos intrascendentes.

En mi opinión, esta incertidumbre omisiva genera inseguridad y es totalmente inadmisible, debiendo declararse la nulidad en los casos de incumplimiento grave de la obligación de entregar la documentación necesaria a los representantes de los trabajadores que dificulten una negociación adecuada, debiéndose concretar por la ley cuales son los documentos o defectos que provocan esta consecuencia. 

Para concluir una alabanza y una advertencia. En este caso, he de alabar la labor de los Tribunales, que han realizado un trabajo realmente bueno supliendo las omisiones del legislador, pero no debemos olvidar que a éste le corresponde prever normativamente los supuestos que en la vida real se plantean (como es este), no pudiéndose permitir una inseguridad jurídica que haga depender la aplicación de una norma a los criterios que construya la doctrina judicial.