Encuadramiento en RETA. Compensación por pacto de no competencia. Excedencia voluntaria y reincorporación. Permisos y prestaciones por paternidad en casos de pluriactividad
CONSULTA DE UN LECTOR
En una sociedad limitada, la hija menor de 30 años de los dos socios va a trabajar en la empresa. Cada socio, padre y madre de la hija, tiene el 50 % de las participaciones y están casados en régimen de gananciales. Padre, madre e hija conviven en el mismo domicilio. El padre es administrador único. ¿Cómo se puede contratar a la hija menor de 30 años en la sociedad limitada: como autónoma familiar de socio o en el régimen general asimilado?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En el supuesto planteado, la opción principal sería encuadrar a la hija en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) como autónoma colaboradora, dado que es menor de 30 años, convive con los socios padres, ambos poseen conjuntamente el 100% del capital social (50 % cada uno en régimen de gananciales) y existe una relación familiar de primer grado por consanguinidad.
El artículo 305.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social establece la obligación de alta en RETA para familiares hasta segundo grado que trabajen habitualmente con el autónomo o socio que ejerza funciones de dirección o gerencia.
No procedería el alta en el Régimen General asimilado (sin desempleo ni Fogasa) porque la participación conjunta de los padres implica control efectivo de la sociedad y, al convivir con ellos, se presume que la prestación de servicios no se realiza en condiciones de ajenidad y dependencia plenas. Solo sería posible encuadrarla en el Régimen General si se destruye esa presunción acreditando que no hay control efectivo sobre la sociedad, lo cual no ocurre aquí al ostentar los progenitores el 100 % del capital y la administración.
CONSULTA DE UN LECTOR
Una trabajadora está cobrando una compensación por no competencia pactada con un importe fijo mensual. Si la trabajadora solicita una reducción de jornada por guarda legal, ¿puede la empresa pagar la compensación por no competencia en proporción a la jornada que realiza?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
La compensación por no competencia pactada con una trabajadora no debe necesariamente ajustarse proporcionalmente a la jornada reducida por guarda legal. La reducción de jornada por guarda legal, regulada en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, es un derecho que permite al trabajador conciliar su vida laboral y familiar, pero no afecta automáticamente a las condiciones pactadas en otros acuerdos contractuales, como la compensación por no competencia. La compensación por no competencia es un acuerdo independiente que se instaura para proteger los intereses de la empresa, asegurando que el trabajador no compita deslealmente tras la finalización de la relación laboral.
Este tipo de compensación suele ser un importe fijo mensual, acordado entre las partes, y no está directamente vinculado a la jornada laboral del trabajador. Por lo tanto, salvo que el acuerdo de no competencia disponga expresamente que la compensación se ajustará en función de la jornada laboral, la empresa no está obligada a reducir el importe de la compensación proporcionalmente a la reducción de jornada. Es importante destacar que cualquier modificación en las condiciones de la compensación por no competencia debería ser consensuada entre las partes.
La empresa no puede unilateralmente decidir reducir la compensación sin el acuerdo de la trabajadora, a menos que exista una cláusula en el contrato que lo permita. En caso de desacuerdo, la trabajadora podría impugnar la decisión ante los tribunales, quienes evaluarían si la reducción de la compensación es justa y conforme a derecho.
En resumen, la empresa no puede automáticamente ajustar la compensación por no competencia en proporción a la jornada reducida, a menos que así se haya pactado expresamente en el acuerdo de no competencia. Cualquier cambio en las condiciones de dicho acuerdo debe ser negociado y acordado por ambas partes.
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Una trabajadora pidió una excedencia voluntaria. Y llegado el fin de la excedencia no ha solicitado la reincorporación, si pasado el tiempo no se pone en contacto con la empresa ¿Puede considerarse baja voluntaria o la empresa despedir por ausencias injustificadas?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En efecto, si una trabajadora en excedencia voluntaria no solicita su reincorporación al finalizar el periodo concedido, pierde el derecho al reingreso y la relación laboral puede considerarse extinguida por voluntad propia, es decir, como una baja voluntaria. Esta interpretación ha sido respaldada por sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 10 de octubre de 2023, que concluye que, si la persona trabajadora no solicita el reingreso dentro del plazo previsto —especialmente cuando el convenio colectivo establece un preaviso concreto—, la empresa puede entender que la extinción se produce por decisión del trabajador.
Por tanto, es recomendable revisar el convenio colectivo aplicable, ya que podría establecer condiciones específicas para solicitar el reingreso. En todo caso, la falta de solicitud en tiempo hábil implica la pérdida del derecho de reincorporación y la extinción de la relación laboral, con los efectos jurídicos propios de una baja voluntaria.
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Un socio con una participación del 12 % en una sociedad mercantil desea comenzar a prestar servicios para la empresa. Este socio es hijo y convive con otro socio que ostenta el 52 % del capital social y que, aunque no figura como administrador, ejerce el control efectivo de la sociedad. Dado este vínculo familiar y la convivencia con el socio que tiene el control efectivo, ¿en qué régimen de la Seguridad Social debe encuadrarse el socio con el 12 % de participación para poder trabajar legalmente en la empresa?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En este supuesto, el socio con una participación del 12 % debe encuadrarse en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), ya que concurre la presunción de control efectivo indirecto conforme a lo previsto en el artículo 305.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollado por el criterio interpretativo de la Tesorería General.
Aunque dicho socio no ostente individualmente la mayoría del capital, al convivir y tener vínculo familiar de primer grado con otro socio (su padre) que posee el 52 % de las participaciones, y al sumar ambos un 64 % del capital social, se presume que existe control conjunto y, por tanto, deben aplicarse las reglas de encuadramiento como autónomos societarios.
Podría encuadrarse en Régimen General si se demuestra que realmente actúa únicamente como trabajador. Sin embargo, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social suele entender que en estos casos no cabe el alta en el Régimen General ni siquiera como trabajador por cuenta ajena excluido de desempleo, pues se considera que existe una relación funcional y económica propia del trabajo por cuenta propia y podrá probarlo por cualquier medio de prueba que efectivamente el trabajador dispone del control de la sociedad.
Por tanto, para que pueda prestar servicios en la empresa de forma regular lo más adecuado será causar alta en el RETA, sin posibilidad de cotización por desempleo ni acceso al FOGASA.
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En los casos de pluriactividad, ¿Cómo funcionan los permisos y las prestaciones por paternidad?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En los casos de pluriactividad, los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado del menor (antigua paternidad) se gestionan de manera independiente para cada régimen de la Seguridad Social en el que el trabajador esté dado de alta, conforme al artículo 23 del Real Decreto 295/2009. Esto permite que un trabajador disfrute del permiso en el Régimen General (RGSS) y, al mismo tiempo, continúe con su actividad como autónomo en el RETA, siempre que cumpla los requisitos de afiliación y cotización exigidos en cada uno: estar en alta o situación asimilada y haber cotizado 180 días en los últimos 7 años o 360 días a lo largo de la vida laboral.
Ahora bien, si el trabajador solo reúne los requisitos exigidos en uno de los regímenes, la prestación se reconocerá exclusivamente con cargo a dicho régimen y únicamente con las cotizaciones efectuadas en él. En cambio, si no se alcanzan los requisitos exigidos en ninguno de los regímenes por separado, podrán sumarse las cotizaciones realizadas en todos ellos —siempre que no se superpongan temporalmente— y la prestación se causará en el régimen en el que el trabajador haya cotizado durante más tiempo.
En definitiva, el disfrute del permiso o la percepción de la prestación en un régimen no impide su reconocimiento simultáneo en otro, lo que ofrece una mayor flexibilidad al trabajador en situación de pluriactividad, siempre que cumpla los requisitos exigidos en cada sistema o, en su defecto, pueda acceder mediante totalización.
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Ángel Ureña Martín 
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