¿Se puede compatibilizar una excedencia por cuidado de hijo con otro trabajo?
Ni la ley ni la jurisprudencia de forma unánime nos da un criterio acerca de la posibilidad de compatibilizar el disfrute del derecho del trabajador a la excedencia por cuidado de hijos y la realización de un trabajo remunerado. Si vemos el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores no vemos nada sobre la cuestión. Tenemos que acudir a la jurisprudencia para intentar vislumbrar una solución a este interrogante. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2009 nos dice que será la buena fe la que determine si es posible simultanear la excedencia con el trabajo para otra empresa. Este fallo examina si las nuevas condiciones son compatibles con el cuidado del hijo, ponderando la ubicación del nuevo empleo con relación a su domicilio, jornada y desplazamientos, en una y otra empresa.
Dice la sentencia literalmente que “La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.
No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado. Por ello, con esta nueva perspectiva, estimamos que la finalidad de la Ley, como destaca el TS en al auto citado por el recurrente es, sencillamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores o en su caso, de otros familiares."
Este concepto de buena fe (en este caso, su transgresión) lo analiza igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 de febrero de 2012. Aquí se procede a despedir a un trabajador disciplinariamente, al haber prestado servicios para un Ayuntamiento, durante el tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos. La sentencia nos dice que “El artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Ahora bien, ha de destacarse que el actor, ante el nacimiento de su primer hijo solicitó de la empresa una reducción de jornada, proponiéndole un cambio del turno de tarde al turno de mañana , no accediendo la empresa, que sólo le reconoció el Derecho a una reducción de la jornada en una hora y seis minutos. Por esta razón, el demandante solicitó la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos y, mientras se encontraba en esta situación, prestó servicios para un ayuntamiento. Esta circunstancia, en modo alguno, puede suponer una transgresión de la buena fe contractual, justificadora de medida extintiva, ya que consta probado que, precisamente, en el Ayuntamiento, su jornada laboral se desarrollaba por la mañana, existiendo otras razones, tales como la cercanía al centro de trabajo, desde su domicilio o la flexibilidad en el empleo,- que sólo al actor le corresponde valorar-, que le permitían conciliar su vida personal y profesional."
Igualmente sigue esta doctrina la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de Abril de 2009, que nos dice “No puede partirse del axioma, como a veces se hace, de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia para cuidado de hijo. La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la provisión es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado de menor y a subvenir sus necesidades. De la mismas forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.
No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, locuaz es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado".
Un factor que es totalmente determinante para rechazar esta compatibilidad es la acreditación de una competencia desleal por parte del trabajador. Tenemos que recordar que definimos competencia desleal como “aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes".
La jurisprudencia afirma que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio. Como afirma el Tribunal Supremo, en una sentencia de 22 de marzo de 1991 “la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas”.
Un caso lo vemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de febrero de 2008, que califica el despido como procedente al trabajar el trabajador en una empresa la competencia. Es decir, el trabajador hace un uso fraudulento de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo. Nos dice la sentencia “En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia."
Para concluir, no tenemos una solución clara a este respecto y debemos valorar siempre la buena fe al compatibilizar excedencia y trabajo dada la presunción de poder ejercer el derecho, teniendo siempre en cuenta que no exista competencia desleal, tal y como se ha explicado.
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Ángel Ureña Martín 
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