La inaplicación del convenio colectivo. Problemas y soluciones
La inaplicación de convenios colectivos consiste en la sustitución de determinadas condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo por otras más adaptadas a la realidad y las necesidades de la empresa. Es decir, con este mecanismo no se deja de aplicar un convenio colectivo, sino que se reemplaza por otro, adoptado con posterioridad en el ámbito de la empresa.
La doctrina afirma, por tanto, que se consagra una regla de preferencia aplicativa del acuerdo de inaplicación posterior frente al convenio colectivo anterior.
El ciclo de reformas laborales que venimos observando desde 2010 ha introducido dos cambios importantes en este mecanismo: el establecimiento de un único procedimiento (regulado en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores) y el despojo de los convenios de ámbito superior a la empresa para regular estos procesos a favor del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
Además, las posteriores reformas laborales (Ley 35/2010, el RDL 7/2011, la Ley 3/2012 e incluso el RDL 11/2013) se dirigen a favorecer al máximo el uso de este mecanismo hasta por cinco vías distintas:
1) La ampliación de su objeto, que no afecta ya solo a los convenios de sector sino también de empresa, y abarca además un abanico bastante amplio de condiciones laborales (en realidad, todas las relevantes dentro de un convenio colectivo: salarios, tiempo de trabajo, funciones, etc.).
2) Han aligerado las exigencias de causa, al desaparecer el requisito de que aplicar el convenio pueda conllevar un daño a la estabilidad económica de la empresa o afectar al mantenimiento del empleo. Ahora basta que se halle “una situación económica negativa”, mediante la existencia de perdidas actuales o previstas, o de una disminución de ingresos o ventas en dos trimestres, o que concurran otras causas “técnicas, organizativas o de producción” de alcance no definido.
3) La previsión de una comisión ad hoc de conformación sindical en los supuestos en que no exista representantes de personal en las empresas.
4) Se limitan y mucho las opciones para impugnar estos acuerdos, puesto que se presume que su celebración determina que concurren las causas exigidas legalmente. Y que los mismos solo podrán ser impugnados judicialmente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
5) La creación de un cauce preceptivo para la solución definitiva de las situaciones de falta de acuerdo, mediante la imposición de un, constitucionalmente muy discutible, arbitraje público obligatorio a cargo de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o sus equivalentes de ámbito autonómico.
Dejando ahora el debate sobre si es o no una formula inadecuada, lo que está claro es que con la aplicación de este mecanismo se favorece la continuidad de empresas improductivas o deficientemente gestionadas, obsequiándolas con un abanico de posibilidades de reducción de las condiciones laborales.
Haciendo este tema un poco novedoso desde un ámbito doctrinal, voy a plantearlo no en referencia a sus virtudes o defectos, sino a centrarme en cuáles son los problemas que conlleva aplicar este mecanismo.
Creo que enfocarlo así es importante puesto que la regulación que contiene el artículo 82.3 del ET tiene riesgos importantes y prevenirlos sería de gran interés para la autonomía colectiva. Además, si tenemos en cuenta que el legislador ha descuidado (y mucho) los mecanismos de control de este mecanismo (incluso desactivado me atrevería a decir) más importancia tiene aun.
No podemos volver la cabeza ante un hecho claro. En nuestro país, con una estructura caracterizada por empresas de dimensiones pequeñas, en las que no existen representantes de los trabajadores o éstos carecen de experiencia o capacidad negociadora, no es aventurado decir que una regulación como la existente puede producir auténticos destrozos, máxime cuando quienes negocien sean las comisiones ad hoc nombradas por trabajadores. Por ello, tenemos que conseguir que los convenios colectivos introduzcan garantías que favorezcan un uso adecuado y razonable. Y eso es lo que voy a intentar comentaros.
PUNTOS CRÍTICOS DE LA INAPLICACION DEL CONVENIO COLECTIVO
Analizando el artículo 82.3 del ET podemos descomponerlo como sigue:
- ¿Qué sujetos están legitimados para negociar el acuerdo de inaplicación?
Como dije antes, el legislador atribuye exclusivamente la legitimación para negociar y aprobar este acuerdo a “la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio Colectivo conforme a lo previsto por el artículo 87.1”.
Cuando no existen representantes sindicales o unitarios, existen tres cuestiones abiertas.
La primera de ellas es que sucede si no se forma ninguna comisión, ni sindical, ni unitaria. El artículo 82.3 del ET al señalar que los trabajadores “podrán optar” por una u otra, parece dar a entender que no se trata de un obligación. No obstante, si vemos el artículo 41.4 ET que nos dice que “la falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y el transcurso del período de consultas”, conlleva que el período de consultas se ha materializado, con la decisiva consecuencia de que entonces se abrirá la posibilidad de recurrir sin más trámites al arbitraje obligatorio de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos para que decida sobre la pretensión empresarial.
La segunda cuestión trata sobre los procedimientos para elegir esta comisión, no previstos por la ley, por cierto. La única referencia que marca la norma es que su elección ha de ser democrática, referencia totalmente insuficiente. Sería altamente recomendable que los convenios regulen el procedimiento a seguir, rodeándolo de garantías que lo coloquen al abrigo de posibles injerencias del empresario.
La ley, por último, tampoco regula que garantías deben gozar los integrantes de dicha comisión, sobre todo cuando son trabajadores de la propia empresa, con el objeto de colocarlos al abrigo de cualquier presión o represalia de la contraparte. Nuevamente, este vacío puede llenarse por la negociación colectiva, asignando a estos trabajadores una protección equivalente a los de los representantes legales del personal, bien que en este caso de fuente convencional.
2. ¿Qué convenios colectivos son susceptibles de afectación?
Respecto a que convenios pueden inaplicarse por este mecanismo, he de decir que solamente serán los estatutarios. Los convenios extraestatutarios, así como los pactos y acuerdos colectivos, se someten al procedimiento del artículo 41 del ET, el cual admite que su inaplicación pueda llevarse a cabo por decisión unilateral del empresario a falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores.
Dentro de los convenios estatutarios que pueden ser afectados tenemos tantos los de sector como los de empresa. Parece que no cabe la inaplicación de convenios de ámbito inferior a la empresa (por ejemplo de centro de trabajo), visto el tenor taxativo de la norma (convenios colectivos “de sector o de empresa”).
3. ¿Qué condiciones laborales son modificables a través de este mecanismo?
Hasta siete materias incluye el artículo 82.3 del ET cuya regulación es susceptible de ser inaplicada. A diferencia del artículo 41.1 del ET, aquí es una lista taxativa, no pudiendo ser alterada por la negociación colectiva, ni reduciéndolo, ni ampliándolo.
Si vemos las materias concluimos que todas son de peso específico y con una repercusión muy clara sobre la adaptabilidad de las condiciones laborales y la estructura de costes de la empresa. A través de ellas, la empresa puede reconfigurar tanto la regulación del tiempo del trabajo (jornada, horario, distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos), como los salarios y las retribuciones (sistema de remuneración, cuantía salarial, mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social) o incluso las funciones (aunque sólo si va más allá de los límites del artículo 39 ET).
Si bien es cierto que la lista es amplia, no lo es menos que otras muchas quedan fuera y, por tanto, no se pueden tocar. Por ejemplo, las relativas a la seguridad y salud laboral, la conciliación de la vida laboral y familiar, la movilidad geográfica, las modalidades de contratación o el periodo de prueba.
4. ¿Qué causas habilitan la inaplicación?
El mecanismo que estamos analizando es una institución causal, que precisa, según establece el artículo 83.3 del ET la concurrencia de “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”.
Esta referencia a las causas, como dije al principio, se ha aligerado bastante en los últimos años con las últimas reformas. Ya no se requiere una situación de partida que afecte a la estabilidad económica de la empresa o el mantenimiento del empleo. No obstante, debemos matizar que la redacción del precepto no es tan abierta como parece. El legislador, en este caso, huye de la finalidad de las causas que establece para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización del trabajo en la empresa). La redacción del precepto va más emparentada con la definición de las mismas causas prevista por el artículo 51.1 del ET respecto de los despidos colectivos. En ambos casos, se habla de una “situación económica negativa”, y se da, además, como ejemplos de la misma las pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas; mientras que las definiciones de las causas técnicas, organizativas o de producción son idénticas: cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo, el modo de organizar la producción o la demanda de productos o servicios que la empresa debe colocar. La única diferencia radica en que, en nuestro caso, la disminución de los ingresos o ventas se considera persistente si afecta a dos trimestres consecutivos y no tres, como ocurre con los despidos colectivos.
Por tanto, el descuelgue se situaría en un punto intermedio entre las causas de modificación sustancial y las causas de despido colectivo en lo referente a su gravedad o intensidad.
Los convenios colectivos pueden cumplir una función útil de especificación en el ámbito de las causas de inaplicación respecto de dos problemas adicionales, no tratados por el legislador.
El primero tiene que ver con la clarificación de los efectos que en este ámbito puede tener la pertenencia de la empresa a un grupo de sociedades. Aquí hay que tener presente que, aunque la inaplicación opere, como indicamos antes, a nivel de empresa, la pertenecía de ésta a un grupo puede ser el caldo de cultivo de situaciones de dificultad más o menos inducidas o incluso claramente fraudulentas, favorecidas por la empresa que ejerce el control. Para evitarlo, los convenios colectivos podrían exigir que se tenga en cuenta para el análisis de las causas económicas las cuentas anuales y el informe de gestión consolidado de la sociedad dominante o de las demás empresas del grupo, si no con carácter general, al menos cuando existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento de descuelgue.
El segundo tiene que ver con los derechos de información que han de tener los representantes de los trabajadores para poder tener una negociación seria. Aquí los convenios pueden incluir exigencias, tales como que el empresario aporte en el período consultivo, tanto una memoria explicativa de las causas, como la documentación contable y fiscal, así como informes técnicos, necesarios para su acreditación.
Pudiere parecer que las causas, en el fondo, son intranscendentes puesto que al final ha de existir un acuerdo y máxime cuando la posibilidad de impugnación está limitada notablemente, como hemos visto. Ello no es así y me explico. En primer lugar, efectivamente la impugnación se limita, pero no se prohíbe. En segundo lugar, el procedimiento puede finalizar, si no hay acuerdo, en un arbitraje obligatorio público, dentro del cual, lo primero que deberá discernirse es, precisamente, si hay o no causa para la inaplicación.
5. ¿Qué contenido, efectos y vigencia tiene el acuerdo de inaplicación?
Como dije al principio este mecanismo tiene la finalidad de sustituir cierta regulación convencional por otra más adaptada a la situación de la empresa. Por ello, el artículo 82.3 del ET señala que en estos casos el acuerdo “deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa”.
El acuerdo debe precisar igualmente su duración, no pudiendo prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en la empresa. Esto supone que las partes son libres para fijar la duración del descuelgue. El único límite es que el convenio colectivo inaplicado no sea sustituido por otro.
Finalmente, dada su función reguladora y el efecto sustitutivo que tiene el acuerdo de inaplicación respecto a lo pactado en un convenio estatutario, debe reconocérsele eficacia jurídica normativa y además personal general o erga omnes.
6. ¿Qué control judicial existe?
Como adelante antes, cuando exista acuerdo “se presumirá que concurren las causas justificativas”, pudiendo el mismo ser impugnado ante la jurisdicción social “solo por existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho”. No obstante su cercenacion, no podemos entender aquí una prohibición absoluta de examen de la causalidad de dicho acuerdo, puesto que se limitaría en exceso el derecho a la tutela judicial efectiva al negar a los afectados cualquier posibilidad de control de su cumplimiento.
Lo anterior resulta especialmente grave, por lo demás, si se tiene en cuenta que el acuerdo puede haber sido adoptado por representantes ad hoc del personal, sin experiencia ni respaldo sindical, fácilmente condicionables por tanto, como se dijo.
He decir que no es que se impida examinar la existencia de causa, sino que su examen ha de hacerse necesariamente al hilo de los motivos de impugnación previstos (fraude, dolo, coacción o abuso del derecho). Estos motivos son, sin embargo, lo suficientemente amplios y abiertos como para permitir el examen de la cuestión.
Y sobre todo y muy importante, destacar que las citadas causas no son ni muchísimo menos las únicas que se pueden alegar para impugnar el acuerdo. La falta de respeto de las reglas procedimentales, su adopción por sujetos no legitimados o la afectación de una condición no modificable son otras. Finalmente, la limitación apuntada no rige respecto de las acciones individuales de impugnación de las decisiones empresariales de inaplicación de lo acordado, que pueden motivarse en ausencia de causa.
Creo que estos son los problemas principales que plantea el instituto de la inaplicación de convenios regulada por el artículo 82.3 del ET y las posibles soluciones que los sujetos negociadores que pueden verse afectados pueden tomar para eliminar los riesgos más notorios que la puesta en práctica de esta institución es capaz de generar. Espero que sirva este artículo para darlos a conocer.
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Ángel Ureña Martín 
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