Artículo 1. Apartado 3. Prestaciones de servicios excluidas del Estatuto de los Trabajadores
El apartado 3 del artículo 1 nos dice que se excluyen del ámbito regulado por esta Ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. b) Las prestaciones personales obligatorias. c) La actividad que se limite, pura y simplemente....
Para hacer una mejor sistemática del precepto y claridad en la exposición, analizo en esta primera entrada las primeras exclusiones recogidas en la Ley, dejando el resto para la segunda parte.
Letra a). Los funcionarios públicos y el personal vinculado con las diversas administraciones por una relación administrativa o estatutaria
Funcionarios
La relación funcionarial se inserta típica y exclusivamente en el ámbito jurídico administrativo y que si alguna irregularidad hubiere habido en el acceso de los actores a la condición de funcionarios interinos tras haber prestado servicios laborales ello no podría ser resuelto más que por la jurisdicción contencioso-administrativa. Como recuerda la STS de 27-2-09 (EDJ 42694) referida a las diferencias retributivas entre funcionarios y laborales que prestan servicios en la misma administración pública “ha de indicarse que a pesar de que el art.14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial. El legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas, gozando de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio. Por lo que la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo”.
En el mismo sentido, se ha negado la competencia de la jurisdicción social para conocer de una pretensión consistente en la calificación de la corrección de la revocación de nombramiento de personal eventual funcionario de la junta de Andalucía (STS de 26-1-22, EDJ 506404). No obstante todo lo expuesto, para un caso de nombramiento por un Ayuntamiento como personal eventual del art.12 del Estatuto Básico del Empleado Público, en el que tras sucesivos contratos temporales, no hubo variación de las funciones pese a tal nombramiento y además no se constató la realización de funciones de confianza o asesoramiento que exige ese precepto, el Tribunal Supremo en sentencia de 20-10-11 (EDJ 270719) ha afirmado la competencia de la Jurisdicción Social.
Personal vinculado mediante contratos administrativos
La STS de 30-4-07 (EDJ 36202) recuerda que “se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su versión original del año 1995, en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración conforme al detalle establecido en los arts. 197 y siguientes de aquella disposición legal. El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por "trabajos específicos y concretos no habituales" que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un "trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final".
Personal estatutario
Aunque el personal estatutario (personal al servicio de las Entidades Gestoras de la SS y de los diferentes servicios de Salud) ha sido durante muchos años asimilado al personal laboral, a efectos competenciales de la Jurisdicción Social, pese a las claras diferencias existentes entre ambos colectivos y la enorme proximidad del personal estatuario al personal funcionario, hoy ha quedado fuera de la Jurisdicción social tras el TS auto -Sala Conflictos de Competencia 20-6-05, EDJ 114487 y que se reiteró en el TS auto -Sala Conflictos de Competencia 24-1-06, EDJ 39855, doctrina también seguida por la Sala Cuarta en las resoluciones posteriores de Sala General o Pleno (así, TS 4ª 16-12-05, EDJ 225624; 16-12-05, EDJ 250632; o 21-12-05, EDJ 250646).
Letra b). Prestaciones personales obligatorias
Las prestaciones personales obligatorias, pese a no ser contrato de trabajo, sí están protegidas por riesgos de accidente o enfermedad producidos en su realización como se desprende del aún vigente Real Decreto 2765/1976, de 12 de noviembre, sobre protección por la Seguridad Social de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales producidas con ocasión o consecuencia de prestaciones personales obligatorias. Entre los supuestos de este tipo podemos citar los siguientes:
1) Servicios previstos para los ciudadanos en apdo. 4, art. 30 Constitución Española, que mediante Ley puedan establecerse en los en los casos de “grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”.
2) Los trabajos de colaboración social. Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda (art. 272.2 LGSS). La entidad gestora promoverá la celebración de conciertos con administraciones públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, dichos trabajos de colaboración social que, en todo caso, deben reunir los siguientes requisitos:
a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad.
b) Tener carácter temporal.
c) Coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado.
d) No suponer cambio de residencia habitual del trabajador.
3) Otras prestaciones personales de carácter público establecidas por el apdo. 3, art. 31 Constitución Española (ejemplo: participar en mesas electorales, ser jurado en un juicio, etc).
4) Obras de competencia municipal. Los ayuntamientos con población de derecho no superior a 5.000 habitantes podrán imponer la prestación personal y de transporte para la realización de obras de la competencia municipal o que hayan sido cedidas o transferidas por otras entidades públicas. La prestación personal no excederá de 15 días al año ni de tres consecutivos y podrá ser redimida a metálico por un importe del doble del salario mínimo interprofesional (arts. 128 y 129 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo). Estarán sujetos a la prestación personal los residentes del municipio respectivo, excepto los siguientes:
a) Menores de dieciocho años y mayores de cincuenta y cinco.
b) Disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales.
c) Reclusos en establecimientos penitenciarios.
d) Mozos mientras permanezcan en filas en cumplimiento del servicio militar.
5) Trabajos en beneficio de la comunidad. Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento de la persona condenada, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por la persona condenada, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación de la persona condenada en talleres o programas formativos de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual, resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva y otros similares. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes (art. 49 CP):
1.ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.
2.ª No atentará a la dignidad del penado.
3.ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4.ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.
5.ª No se supeditará al logro de intereses económicos.
6.ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.
Letra c). La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración
Como nos indica la STS de 26-12-07 (EDJ 344056): “La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art.1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil”. Como recuerda la sentencia citada: “en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral”.
Destaca la STS de 29-9-03 (EDJ 139945) que ”la doble condición de administradores-trabajadores de los actores no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 ET, y el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad. Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones”.
Por lo tanto, como idea a tener en cuenta en este supuesto es que no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración, siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria.
Por último, es de interés destacar que para la doctrina de la Sala 4ª el concepto de «trabajador por cuenta ajena» manejado en el ET no es exactamente coincidente con el contemplado en la Ley General de la Seguridad Social, pues como recuerda la STS de 29-1-97 (EDJ 323): “Los artículos 61.1 y 7.1 de la LGSS-74 no describen el campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social en términos idénticos a los utilizados por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para delimitar el ámbito subjetivo de cobertura de la legislación de trabajo. En el enunciado de aquéllos se habla sin más de trabajadores por cuenta ajena, mientras que el tenor literal del art. 1.1 ET menciona, además de la nota de la ajenidad del trabajo, la nota de la dependencia del mismo (dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona). Ello ha inducido a la doctrina científica a afirmar que el campo principal de aplicación de la legislación laboral debe referirse de manera más precisa a los trabajadores asalariados, fórmula que incluye las dos notas indicadas más la de retribución de los servicios. Podría pensarse que la diferencia terminológica observada carece de relevancia práctica a los efectos de decisión de la cuestión controvertida en este litigio, ya que la expresión trabajadores por cuenta ajena se utiliza muchas veces, por antonomasia, como fórmula equivalente a trabajadores asalariados o a la más larga trabajadores por cuenta ajena, dependientes, retribuidos. Ciertamente, en el sistema productivo actual, el trabajo asalariado es el más importante, conocido y característico de los trabajos por cuenta ajena, por lo que el uso indistinto de una y otra expresión es frecuente. Pero esta vía de interpretación no es, evidentemente, la única posible. La distinta formulación de los preceptos legales reseñados permite también, recurriendo al criterio de la interpretación literal estricta, afirmar que el campo de aplicación de la legislación laboral y de la legislación de Seguridad Social (en lo que concierne a la protección de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idénticos o coextensos. De acuerdo con este planteamiento, la normativa de protección social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en el sentido estricto de la expresión, incluyendo a aquéllos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral”.
Letra d). Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad
Lo característico es que tal relación es extralaboral. Lo que caracteriza a una relación de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria y no retribuida, lo que conlleva una serie de derechos y obligaciones, incluyendo éstas el cumplir los compromisos adquiridos con la organización en la que se integran, y seguir las instrucciones adecuadas a los fines que se imparten en el desarrollo de las actividades encomendadas.
Nuevamente afirma el TS, en una sentencia de 4-7-88 (EDJ 16772) que “La sentencia recurrida acoge la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por razón de la materia razonando que no existe la relación laboral que define el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores pues la existente entre las partes pertenece al tipo excluido en el apartado 3.d) del mismo artículo 1, correspondiente a un título de amistad y benevolencia, porque el actor colabora con la Asociación para realizar prácticas de sus conocimientos psicológicos y médicos sin ánimo de lucro al tiempo que estudia la Carrera Universitaria de Medicina. No incurre dicha resolución en la infracción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que se invoca en el segundo motivo porque la presunción de existencia del contrato de trabajo se establece partiendo de la realidad de una prestación de servicios realizados en régimen de dependencia y mediante retribución y estas bases sobre las que la presunción se establece no han sido acreditadas en el supuesto debatido, por todo lo que, de acuerdo con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser desestimado”.
En efecto la relación de voluntariado se incardina en el art.1.3 d) ET que analizamos, pues, como recuerda el Tribunal Supremo en una sentencia de 2-12-86 (EDJ 7924): “La adscripción del actor al Cuerpo de Tropas de Socorro de la Cruz Roja Española, incorporado así a una agrupación de voluntarios para el ejercicio de las acciones de socorro de la misma, supuso la disposición de aquél a asumir voluntaria y desinteresadamente las tareas humanitarias y benéfico-sociales que son propias de dicho Cuerpo. La disciplina y jerarquización de sus unidades obedecen a la necesidad de capacitar a sus miembros para lograr la intervención rápida y eficaz de los mismos, pero no convierte a la Cruz Roja en una empresa ni a sus miembros voluntarios en trabajadores por cuenta ajena, sino que desarrollan trabajos por impulsos de donación, sin "animus laborandi" y sin que de ellos derive acción alguna; y no altera esta configuración el hecho de que la Asamblea haya suscrito en favor de sus miembros una póliza de seguro contra toda clase de accidentes corporales, ni tampoco que esporádicamente les diera una gratificación, pues se trata de una relación excluida en virtud de lo dispuesto en el artículo 1-3,d) del Estatuto de los Trabajadores, que no está atribuida al conocimiento del orden social de la jurisdicción”.
Otro ejemplo lo encontramos en la STSJ Madrid -Sala de lo Social- de 31-10-06 (EDJ 372508), la cual dice expresamente que “Entre demandante y demandado existió una relación de amistad, en virtud de la cual compartían alojamiento y se verificaban ciertos trabajos de colaboración, de carácter esporádico, en el local de alterne propiedad del demandado pero sin que se aprecie en el primero una dependencia, subordinación o sometimiento a las órdenes e instrucciones del segundo, con sometimiento pleno a su círculo rector y disciplinario, a cambio de una retribución, por la cual éste adquiere los frutos del trabajo del primero. Faltando estas notas, necesariamente se ha de llegar a la conclusión que se establece en la sentencia de instancia en cuanto a la falta de acreditación de la relación laboral y consiguiente desestimación de la demanda”.
Letra e). Trabajos familiares
Téngase presente, además del texto del ET que comento, el contenido del art.7.2 de la Ley General de Seguridad Social, que a los efectos del encuadramiento en la Seguridad Social señala que “no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.
La jurisprudencia ha reiterado en este supuesto el razonamiento de que “por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 (sic) del Estatuto de los Trabajadores”. (STS de 5-11-08, EDJ 234691, dictada para el caso de un hijo del empresario a quien se le denegó el desempleo).
Respecto a una pretensión de despido, la STS de 11-3-05 (EDJ 55243), señala que: “La disputa jurídica que se suscitó en el recurso de suplicación y que resolvió la sentencia recurrida en primer término se situaba en torno a la determinación de si la mera unión de hecho -que nadie discute que existía entre demandante y demandado en el proceso por despido- con vida, domicilio e incluso una hija común, constituye un trabajo familiar excluido, salvo prueba en contrario, del concepto de laboralidad, llegándose a la conclusión de que desde un punto de vista civilístico y de seguridad social, no cabe extender esa mera unión de hecho hasta el concepto de matrimonio, figura que es la expresamente incluida en el precepto. Doctrina que cabe aquí compartir. No hay relación laboral cuando la vinculación es societaria además del parentesco: Efectivamente, si como sucede en el caso de autos, el actor está unido por vínculo conyugal con otro participe de la sociedad, ostentando ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vivienda, la conclusión que se extrae, de acuerdo con la presunción establecida en la disposición adicional 27ª de la LGSS, es que tenían el control efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruida, lo que ha de llevarse a cabo en la instancia en los términos establecidos en el art.386 de la LECiv, y en suplicación, en su caso por la vía de la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, tal y como se prevé en el art.191 de la LP Laboral, lo que no se ha efectuado, siendo irrelevante, dado la redacción de la mencionada disposición adicional el régimen matrimonial que rija las relaciones entre los cónyuges”.
Respecto de la existencia de relación laboral especial de empleados de hogar y el obstáculo del parentesco para su admisión, es interesante indicar lo que afirma la STCo 59/1992: “La compatibilidad del art. 3.1 a) del Decreto 2346/1969 con el art. 14 CE impone una interpretación sistemática e integradora del precepto en el contexto normativo en el que ha de aplicarse, en concreto, el régimen jurídico del parentesco según el ordenamiento laboral y las propias normas generales del sistema de la Seguridad Social, porque "(...) expulsando de la protección dispensada por la Seguridad Social al trabajador que es pariente de tercer grado del titular del hogar familiar por el solo hecho de la relación de parentesco existente entre ambos, se inflige a aquél un trato distinto y más oneroso que el que prevé la legislación aplicable al sector laboral en cuestión, trato que no resulta justificado ni razonable según lo que a este propósito disponen las demás normas. Si el ordenamiento jurídico permite que entre el titular del hogar familiar y un pariente de tercer grado del mismo se concierte una relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no cabe que el propio ordenamiento impida radicalmente y, en todo caso, la afiliación al correspondiente Régimen de la Seguridad Social y que con ello se produzca una injustificada desprotección por parte del sistema de la Seguridad Social, sin que ni siquiera se permita al interesado probar su condición de asalariado ni se exija tampoco a la Administración probar que aquél no reúne dicha condición, bastando para denegar la afiliación y el alta, o para anular la previa afiliación, la sola constancia de la existencia del vínculo familiar citado. La propia unidad del ordenamiento jurídico no permite que una norma niegue radical e incondicionadamente la condición de trabajador asalariado que otras normas posteriores de igual o superior rango reconocen, sin permitir siquiera demostrar que se reúne dicha condición. Y sería asimismo inaceptable que, dentro de la propia legislación de seguridad social una norma [el art. 3.1 a) del Decreto 2346/1969] impidiera radicalmente y, en todo caso, que el pariente de tercer grado del titular del hogar familiar pudiera probar su condición de trabajador asalariado, cuando la norma general del sistema de la Seguridad Social sí le permite hacerlo (art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria), convirtiendo así en una presunción iuris et iure lo que en esta norma no era sino una presunción iuris tantum. Si la legislación laboral y de seguridad social incurrieran en tales insalvables contradicciones, y precisamente por el perjuicio que se hace soportar al así contradictoriamente tratado, bien podría afirmarse que los poderes públicos no estarían respetando la interdicción de la arbitrariedad que les impone el art. 9.3 de la Constitución, pues no cabe que el ordenamiento jurídico afirme y a la vez niegue la condición de trabajador asalariado del pariente de tercer grado del empleador, ni que le permita y a la vez le niegue la posibilidad de probar que reúne tal condición”.
Letra f). Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura
Representantes de comercio y contrato de agencia
Téngase presente que en este punto el ET está pensando en las relaciones mercantiles de aquellos que quedan personalmente obligados a realizar una prestación asumiendo el riego y ventura del buen fin de la operación, lo que supone que no se incluyen en dicha letra del precepto, precisamente, aquellos otros que se comprometen a concertar operaciones mercantiles a favor de su empleador sin asumir el riesgo y ventura de la operación, que es lo que realizan los llamados «representantes de comercio», relación laboral especial contemplada en el art.2.1 f) ET y desarrollada por el RD 1438/1985 de 1 de agosto.
Tienen mal encaje en este precepto estatuario los llamados contratos de agencia, que aun siendo mercantiles, presentan fronteras difusas con la relación laboral especial que acabamos de referir, en tanto tampoco quedan obligados a asumir el riesgo y ventura de la operación, siendo entonces el elemento determinante el de la dependencia. En el mismo sentido, podemos citar la STS de 17-4-00 (EDJ 9105), cuando señala que: “El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado. Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992, por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter "intuitu personae", pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica. Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1º de la Ley, el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo. Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa”.
Agentes y subagentes de seguros
La STS de 29-6-07 (EDJ 135885) señala que “así como la relación jurídica de agentes de seguros queda excluida del ámbito laboral, en razón a que la actividad de promoción se lleva a cabo de forma autónoma y de manera continuada y estable, sin embargo la relación jurídica del subagente de seguros admite una variabilidad en la colaboración que mantiene con el agente que, en algunos casos, no en todos, permite encuadrarla dentro del ámbito laboral, de modo que no puede establecerse con carácter general que la relación de los subagentes sea de naturaleza mercantil, ya que ello dependerá de cada caso concreto y, como dice nuestra Sentencia de 16 de febrero de 1998 (núm. rec. 1636/1997), hay que entrar en el examen de los datos fácticos concurrentes en el caso para determinar la naturaleza mercantil o laboral de la relación”.
Letra g). Personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, propietarios del vehículo de transporte
La STCo 187/2001 nos dice respecto a este supuesto que “el art. 1.3 g) LET no incurre en una discriminación constitucionalmente proscrita al excluir del ámbito de las relaciones laborales las prestaciones de transporte descritas en el mencionado precepto, que se realizan al amparo de autorizaciones administrativas de las que sea titular la persona que las presta, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando tales servicios se presten de forma continuada para un mismo cargador o comercializador, ya que la exclusión realizada por el mencionado precepto responde a un criterio objetivo como es el de la consideración como empresario autónomo del transporte de quien presta el servicio con la habilitación requerida por las normas administrativas. Tal distinción, obedece, además, a una finalidad a la que nada cabe reprochar en términos constitucionales, puesto que la clarificación de los ámbitos laboral y mercantil, en lo que a las relaciones de transporte se refiere, no puede considerarse constitucionalmente ilícita. De otra parte, las consecuencias jurídicas que se derivan de la cuestionada delimitación tampoco adolecen de una desproporción que pudiera resultar constitucionalmente reprochable, puesto que, incluso considerando los especiales caracteres y finalidades del ordenamiento laboral del cual se entienden ahora excluidas estas relaciones, no cabe duda de que tal efecto se adecúa, precisamente, a la finalidad expuesta, en tanto no es un resultado constitucionalmente desmedido que el transportista habilitado administrativamente para el trabajo autónomo se someta a un régimen jurídico distinto del aplicable a las relaciones dependientes y por cuenta ajena, precisamente por considerarse un supuesto objetivamente distinto a ellas. Razones por todas las cuales se ha llegado a la conclusión de que el párrafo segundo del art. 1.3 g) LET no vulnera el mandato del art. 35.2 CE en la perspectiva analizada, ni, en consecuencia, es contrario al genérico principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE".
En definitiva, no habrá relación laboral ni será competente la jurisdicción social en los casos en que el transportista sea propietario o poseedor de vehículo de una Masa Máxima Autorizada (MMA) superior a los 2000 Kg. y titular de tarjeta de transporte o autorización administrativa, independientemente de la concreta forma en la que se presten los servicios (STS de 28-3-11, EDJ 91331).
Reparto a domicilio a través de plataformas digitales con moto o bicicleta. El caso de los «riders»
El Pleno de la Sala Cuarta ha resuelto un recurso unificador en el que se planteaba la naturaleza jurídica de la relación entre un «rider» y una empresa de reparto a domicilio a través de una plataforma digital, con la que tenía un contrato de TRADE. Para ello, y tras rechazar que fuera necesario plantear una cuestión prejudicial al TJUE, concluye que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo, examinando en particular las de dependencia y ajenidad. El Tribunal Supremo sostiene que la empresa (Glovo) no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores sino una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio, y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad, sirviéndose de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, que prestan sus servicios insertados en la organización de trabajo del empleador, con una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto. (STS de 25-9-20, EDJ 661613).
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Ángel Ureña Martín 
