Desempleo y jubilación. Contratación laboral tras la reforma laboral. Casuística
PREGUNTA 1
Un trabajador es despedido con 63 años con un despido objetivo por causas técnicas organizativas. Este trabajador cumple los requisitos para jubilarse anticipadamente, con la reducción porcentual correspondiente por anticipar su jubilación. No obstante, su intención es la de agotar la prestación por desempleo para que no le penalicen en su futura pensión. Mi pregunta es: ¿Puede el trabajador cobrar los dos años de la prestación por desempleo para jubilarse con 65 años o la administración puede obligarle a jubilarse anticipadamente en vez de ir directamente al desempleo?
RESPUESTA
Buenas tardes, indicar que el acceso a la jubilación anticipada derivada del cese no voluntario en el trabajo es de un derecho del trabajador y, por tanto, será decisión suya el decantarse por esta pretensión. Para entendernos, la Administración no puede obligar a que el trabajador se jubile anticipadamente, pues el pase a la jubilación anticipada o el pase a percibir directamente la prestación por desempleo tras el despido objetivo va a depender exclusivamente del propio trabajador.
De esta forma, tras el despido objetivo, el trabajador podrá escoger entre percibir la prestación por desempleo o la correspondiente a la jubilación anticipada, sin que pueda percibir de forma simultánea ambas prestaciones, tal y como señala el artículo 272.1. e) de la Ley General de la Seguridad Social.
Por lo tanto, el trabajador podrá continuar percibiendo la prestación contributiva de desempleo hasta agotarla, siempre que cumpla los requisitos del artículo 266 de la Ley General de la Seguridad Social, y posteriormente acceder a la jubilación, anticipada u ordinaria, en función de la edad alcanzada en el momento de agotar la prestación contributiva de desempleo.
En definitiva, si el trabajador tras el despido va a cobrar la prestación de desempleo contributiva, es decir, el paro común, no va a tener problema alguno, pudiendo agotar el paro, y posteriormente acceder a la jubilación anticipada u ordinaria, en función de la edad que alcance en aquel momento.
PREGUNTA 2
Una empresa está contratada para prestar el servicio de hostelería en diversos festivales musicales que se celebran anualmente y, además, puede ser contratada para prestar el mismo servicio en otros festivales puntuales que no tienen carácter cíclico ¿Qué contrato de trabajo tiene que formalizar a los trabajadores que fueran a prestar ese servicio, un único contrato fijo discontinuo cuya causa abarcara ambos tipos de festivales (cíclicos y no cíclicos) o un contrato de trabajo fijo discontinuo para los festivales cíclicos y otro tipo de contrato para los festivales puntuales?
RESPUESTA
Interesante consulta que tenemos que resolver de la siguiente forma. Como regla general tras la entrada en vigor del RDL 32/2021, todas aquellas actividades en las que anteriormente se utilizaba el contrato de obra y servicio y cuyo tipo de contratación a partir de ahora no esté clara, será aconsejable acudir al contrato fijo discontinuo que, además, resulta siempre atractivo al permitir que una parte del año el trabajador vaya al desempleo. En este supuesto, nos encontramos con una actividad que es cíclica con festivales que se celebran anualmente y otros festivales que no son cíclicos y son puntuales.
Pues bien, para el primero de ellos, como la actividad se repite todos los años, se podrá advertir que dicha necesidad es permanente y, en ese caso, habrá que acudir a la modalidad de fijos discontinuos prevista en el artículo 16 del ET.
Surgen más dudas en el caso de los festivales que son puntuales y no cíclicos ni permanentes. Si bien, la celebración del contrato fijo discontinuo está prevista para para realizar trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada y para el desarrollo de trabajos que, aunque no tengan naturaleza estacional, sean de prestación intermitente con períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. De esta forma, el fijo discontinuo alcanza ahora fechas ciertas y fechas inciertas, dando mayor flexibilidad a las empresas para establecer el mismo, y permitiendo que trabajos por proyectos pasen a ser objeto de estos contratos fijos discontinuos.
Por lo tanto, entiendo que podría incluirse dentro de estos, los festivales que son más puntuales. Si bien, debéis tener en cuenta esto a la hora de realizar los llamamientos de los fijos discontinuos, es decir, deberéis hacer una previsión contando con todos los festivales (cíclicos y no cíclicos), sin perjuicio de que podáis realizar algún llamamiento más a lo largo del año. En el caso de que queráis realizar un llamamiento por cada festival no cíclico, entendemos que esto puede causar problemas a juicio de inspectores y jueces porque lo que se quiere evitar es que estos contratos fijos discontinuos se conviertan en un contrato llamada, con multitud de llamamientos según necesidades del empresario. Por lo tanto, o realizáis una previsión para ambos tipos de festivales (cíclicos y no cíclicos) sin perjuicio de posteriores llamamientos (escasos), o sino, lo más recomendable es que para los festivales no permanentes ni cíclicos efectuéis contratos por circunstancias de la producción previsibles, de máximo 90 días, teniendo en cuenta siempre la cotización adicional de 26 euros que deberéis abonar para contratos inferiores a un mes de duración.
PREGUNTA 3
Una empresa que se va dar de alta para la explotación de un quiosco de bebidas durante el período estival, (va a estar dado de alta solamente los meses de julio a agosto), va contratar dos personas a tiempo parcial. En este caso, ¿Estaría justificada la eventualidad? ¿Qué tipo de contrato eventual habría que realizarles, tras la reforma laboral?
RESPUESTA
En relación a la consulta, tras la entrada en vigor del RDL 32/2021, todas aquellas actividades en las que anteriormente se utilizaba el contrato de obra y servicio y cuyo tipo de contratación a partir de ahora no esté clara, será aconsejable acudir al contrato fijo discontinuo. Dicho esto, al tratarse de una actividad nueva de la que no se conoce el volumen real de trabajo, entiendo que se podrán realizar contratos por circunstancias previsibles de 90 días para contratar a estos trabajadores, ya que el art. 15.5 ET no impide que se usen estos contratos para trabajos de temporada.
No obstante, si la actividad se repite todos los años, se podrá entender que dicha necesidad es permanente y, en ese caso, habrá que acudir a la modalidad de fijos discontinuos o indefinidos ordinarios.
Por todo ello, podemos indicar que un Quiosco de bebidas que cuya explotación es de temporada (en julio y agosto) podrá acudir inicialmente, al menos durante el primer año, a la modalidad contractual de circunstancias de la producción previsibles. Sin embargo, para los años sucesivos se deberá acudir a la celebración de contratos fijos discontinuos.
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Ángel Ureña Martín 
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